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Radicado No.: 20226000154601

Fecha: 25/04/2022 11:18:29 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Permiso remunerado y acoso laboral en caso de trabajador oficial. Radicado: 20229000114892 del 08 de marzo de 2022.

Acuso recibo de su comunicación de la referencia, mediante la cual manifiesta que es trabajadora oficial de la CIAC S.A. y que fue notificada por el juzgado civil, para hacer entrega definitiva de un predio para la construcción de la carretera Cali Buga, por lo que solicitó un permiso remunerado de dos días, según el reglamento interno de trabajo por lo que consulta si este tipo de situación es caso fortuito o fuerza mayor, y pone de presente una presunta situación de persecución laboral, me permito indicarle lo siguiente:

Sea lo primero en advertir que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”, a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa.

Por consiguiente, no se encuentra facultado para pronunciarse sobre situaciones particulares. No obstante, se suministrar la información legal y jurisprudencial relacionada con el caso, con el objeto de que adopten las decisiones respectivas.

Permiso remunerado en el caso de trabajadores oficiales:

En relación con los trabadores oficiales, el artículo 2.2.30.1.2 del Decreto 1083 de 2015, consagra:

ARTÍCULO 2.2.30.1.2 Contrato de trabajo con las entidades públicas.

1. El contrato de los trabajadores oficiales con las entidades públicas, correspondientes, deberá constar por escrito.

En dicho contrato se hará constar la fecha desde la cual viene prestando sus servicios el trabajador.

2. El mencionado contrato se escribirá por triplicado, con la siguiente destinación: un ejemplar para el empleador, otro para el trabajador y uno con destino a la institución de previsión social a la cual quede afiliado el trabajador oficial.

Por el tipo de vinculación laboral, los trabadores oficiales se pueden convenir o pactar por medio de pliegos de peticiones, las condiciones aplicables en materia salarial, prestacional, jornada laboral, el reglamento interno de trabajo, entre otros aspectos diferentes a los reglamentos generales.

Quiere decir que las convenciones y pactos colectivos, laudo arbitral y reglamento del trabajo hacen parte de los derechos del contrato laboral que suscriba un trabajador oficial.

Así las cosas y para atender su objeto de consulta, los trabajadores oficiales se rigen por la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1083 de 2015; razón por la cual, las condiciones laborales y prestacionales con las cuales se incorporan son aquellas establecidas en el artículo 2.2.30.3.5 del Decreto 1083 de 2015, que al respecto dispuso:

ARTÍCULO 2.2.30.3.5. Incorporación de cláusulas favorables al trabajador. En todo contrato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las cláusulas de las convenciones colectivas o fallos arbitrales respectivos, y las normas del reglamento interno de la entidad, las cuales, por otra parte, sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren más favorables para el trabajador”.

De acuerdo a los apartes señalados, se precisa que, dentro de las condiciones laborales, se tendrán en cuenta las cláusulas pactadas en las convenciones colectivas o en los fallos arbitrales, así como en las normas del Reglamento Interno de Trabajo, siempre que sean más beneficiosas para el trabajador.

Por otro lado, respecto al otorgamiento de comisiones y/o permisos, para un trabajador oficial, el artículo 2.2.30.5.2 del Decreto 1083 de 2015, dispuso lo siguiente:

ARTÍCULO 2.2.30.5.2. Contenido del Reglamento Interno de Trabajo. El reglamento interno de trabajo contendrá, cuando menos, disposiciones normativas de los siguientes puntos:

(…)

3. Días de descanso legalmente obligatorio; horas o días de descanso convencional o adicional; vacaciones remuneradas, permisos no remunerados.

(…) “(Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con la norma expuesta, el reglamento interno de trabajo deberá contener disposiciones normativas sobre los permisos remunerados a los trabajadores oficiales.

Por lo tanto, para determinar si es viable el otorgamiento de un permiso remunerado a un trabador oficial, se deberá acudir a lo que establezcan el contrato de trabajo, la convención colectiva, el pacto colectivo o el reglamento interno de trabajo y, por lo tanto, no es procedente que esta Dirección Jurídica se pronuncie sobre el particular.

Caso fortuito y fuerza mayor

El artículo primero de la Ley 95 de 1890¹ señala que se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto á que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

De igual manera, el Código Civil en su artículo 64 establece que se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

Sobre el particular, la sala civil de casación civil de la Corte suprema de justicia en sentencia SC16932-2015² con ponencia del magistrado Álvaro Fernando García, indicó:

«En general, por fuerza mayor o caso fortuito debe entenderse ‘el imprevisto que no es posible resistir, como el naufragio, el terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercido por un funcionario público, etc.’ (Art. 1° Ley 95 de 1890); es claro que estos hechos o actos, u otros semejantes, que enuncia el legislador, requiere que sean imprevisibles o irresistibles, significando lo primero, un acontecer intempestivo, excepcional o sorpresivo; y lo segundo, imposible, fatal, inevitable de superar en sus consecuencias (CSJ SC, 2 dic. 1987, G.J. t. CLXXXVIII, pág. 332).

Es decir, ha de tratarse de fenómenos externos al sujeto cuyo comportamiento se analiza, que reúnan las características que de antaño estereotipan la figura, esto es, la imprevisibilidad (hechos súbitos, sorpresivos, insospechados, etc.) y la irresistibilidad (que los efectos del hecho no puedan ser exitosamente enfrentados o detenidos por una persona común) (CSJ SC, 31 ago. 2011, rad. 2006-02041-00).»

La misma Corte, ha indicado en varios pronunciamientos que para que se configure una situación como caso fortuito o fuerza mayor deben cumplirse dos condiciones: la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Sobre el particular ha dicho expresamente:

“El artículo 64 del Código Civil subrogado por el artículo 1 de la ley 95 de 1890 define la fuerza mayor o caso fortuito como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos -sic- de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” De la definición transcrita Infiere la Corte, y así lo ha reiterado la Jurisprudencia tanto Civil como Laboral de esta Corporación, que la fuerza mayor o caso fortuito para que pueda constituirse como tal debe ser “irresistible”, esto es, que no haya podido ser impedida y que haya colocado a la persona en la dificultad absoluta, de ejecutar la obligación; debe además ser imprevisible"; es decir, que no haya sido lo suficientemente probable para que razonablemente la persona pueda precaverse contra él, aunque haya habido frente a la situación de que se trate, como lo hay con respecto a toda clase de acontecimientos, una leve posibilidad de realización.

[…] […] no puede predicarse fuerza mayor o caso fortuito en el sub-judice, cuya supervivencia jurídica pende de situaciones imprevistas e irresistibles, cuando, además, aparece como columna vertebral del nexo laboral la cláusula mediante la cual el trabajador está obligado a laborar en cualquiera de las motonaves utilizadas por la empleadora para desarrollar su objeto social³”.

De acuerdo con la normativa y jurisprudencia expuesta una situación podrá ser considerada como caso fortuito o fuerza mayor cuando no es posible de resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos -sic- de autoridad ejercidos por un funcionario público y que además no se haya podido impedir, colocando a la persona en una dificultad absoluta para cumplir una obligación.

Revisada su consulta, se pudo constatar que en la parte del Reglamento Interno de la entidad en la que se encuentra vinculada y la cual fue anexada a su solicitud, se establece que los trabajadores tienen derecho a las licencias y permisos que establezca la Ley, pero no se pudo constatar que dicho documento hablara sobre las condiciones que debe cumplir el trabajador para el otorgamiento de los mismos.

En ese sentido, la situación por usted planteada podría ser considerada como caso fortuito o fuerza mayor si las condiciones en las que se genera hacen que el hecho sea imprevisto e irresistible. No obstante lo anterior, y como quiera que quien elabora el reglamento interno de trabajo es la entidad, esta Dirección Jurídica considera que será ésta la competente para analizar su situación particular y determinar si a la luz de la jurisprudencia la causa que alega se constituye como una situación de caso fortuito y fuerza mayor, así como deberá determinar si cumple con las condiciones indicadas por el contrato de trabajo o el reglamento interno para otorgar el permiso solicitado.

Situación Acoso Laboral

Ahora bien, en su consulta menciona que ha sentido persecución laboral. Sobre el particular, es pertinente reiterar que de conformidad con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo no es competente para actuar como ente de control, investigación, calificar la conducta oficial de quien ejerce funciones públicas, ni determinar la responsabilidad penal o disciplinaría de los empleados públicos, dicha competencia ha sido atribuida a los Jueces de la República y a la Procuraduría General de la Nación.

Pese a lo anterior, de manera general respecto al acoso laboral, me permito señalarle lo siguiente:

La Ley 1010 de 2006, “Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”, establece:

ARTÍCULO 2. DEFINICIÓN Y MODALIDADES DE ACOSO LABORAL. Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo.

En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales:

1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral.

2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral.

3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.

4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos.

5. Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del trabajador.

6. Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador.”

Según la normativa expuesta, el acoso laboral es toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo.

Por su parte, la Resolución 652 de 2012 “Por el cual se establece la conformación y funcionamiento del Comité de convivencia en el Comité de Convivencia laboral en entidades públicas y empresas privadas y se dictan otras disposiciones”, indica:

ARTÍCULO 6°. Funciones del Comité de Convivencia Laboral. El Comité de Convivencia Laboral tendrá únicamente las siguientes funciones:

1. Recibir y dar trámite a las quejas presentadas en las que se describan situaciones que puedan constituir acoso laboral, así como las pruebas que las soportan.

2. Examinar de manera confidencial los casos específicos o puntuales en los que se formule queja o reclamo, que pudieran tipificar conductas o circunstancias de acoso laboral, al interior de la entidad pública o empresa privada.

3. Escuchar a las partes involucradas de manera individual sobre los hechos que dieron lugar a la queja.

4. Adelantar reuniones con el fin de crear un espacio de diálogo entre las partes involucradas, promoviendo compromisos mutuos para llegar a una solución efectiva de las controversias.

5. Formular un plan de mejora concertado entre las partes, para construir, renovar y promover la convivencia laboral, garantizando en todos los casos el principio de la confidencialidad.

6. Hacer seguimiento a los compromisos adquiridos por las partes involucradas en la queja, verificando su cumplimiento de acuerdo con lo pactado.

7. En aquellos casos en que no se llegue a un acuerdo entre las partes, no se cumplan las recomendaciones formuladas o la conducta persista, el Comité de Convivencia Laboral, deberá remitir la queja a la Procuraduría General de la Nación, tratándose del sector público. En el sector privado, el Comité informará a la alta dirección de la empresa, cerrará el caso y el trabajador puede presentar la queja ante el inspector de trabajo o demandar ante el juez competente.

8. Presentar a la alta dirección de la entidad pública o la empresa privada las recomendaciones para el desarrollo efectivo de las medidas preventivas y correctivas del acoso laboral, así como el informe anual de resultados de la gestión del comité de convivencia laboral y los informes requeridos por los organismos de control.

9. Hacer seguimiento al cumplimiento de las recomendaciones dadas por el Comité de Convivencia a las dependencias de gestión del recurso humano y salud ocupacional de las empresas e instituciones públicas y privadas.

10. Elaborar informes trimestrales sobre la gestión del Comité que incluya estadísticas de las quejas, seguimiento de los casos y recomendaciones, los cuales serán presentados a la alta dirección de la entidad pública o empresa privada.”

De acuerdo con lo anterior, y como quiera que inicialmente la autoridad competente para pronunciarse en torno a los presuntos actos de acoso laboral, es el comité de convivencia laboral o la instancia creada para tal fin por la Administración, esta Dirección Jurídica considera que es ante esa instancia que debe adelantarse el procedimiento previsto, para que allí se determine la configuración del acoso laboral y se adopten las medidas correspondientes, si usted así lo considera.

Finalmente, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: María Camila Bonilla

Revisó: Harold I. Herreño

Aprobó: Armando López C.

12602.8.4

¹ Sobre reformas civiles

² Sentencia 9 de diciembre de 2015. Radicación n° 11001-02-03-000-2013-01920-00.

³ Sala Civil. Sentencia 4200 del 21de mayo de 1991. MP. Jorge Ivan Palacio Palacio. Relatoría. https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/la/Publicacion/compendio%20jurisprudencial.pdf