*20226000182281*

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Radicado No.: 20226000182281

Fecha: 17/05/2022 08:10:06 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: EMPLEO. Provisión. â¿ Provisión vacantes en una entidad adscrita a la Contraloría General de la República durante la Ley de Garantías. Radicado: 20222060184462 del 2 de mayo de 2022.

Me refiero a la comunicación de la referencia, mediante la cual realiza varios interrogantes relacionados con la provisión de vacantes en vigencia de la ley de garantías, me permito indicarle lo siguiente:

Al respecto me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Sea lo primero indicar que, La Ley 996 de 2005¹, dispuso:

“ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del Artículo siguiente.

PARÁGRAFO. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos”. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

"ARTÍCULO 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias". (Negrilla y subrayado fuera de texto)

“ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

(...)

PARÁGRAFO.

Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

(...)

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (Destacado nuestro)

De acuerdo con lo anterior, se entiende que la prohibición contenida en el artículo 32 de la Ley de Garantías, de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, aplica únicamente a las entidades de la Rama Ejecutiva y hace referencia a la imposibilidad de proveer cargos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte, que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la administración pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos.

Frente al alcance de las prohibiciones y restricciones de provisión de empleos contenidos en la Ley 996 de 2005, es importante remitirse a lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante Concepto No. 1839 de julio 26 de 2007, respecto a la prohibición contenida en el parágrafo del Artículo 38 de la Ley 996 de 2005, que señala:

“En consecuencia, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, no podrán modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, es decir, incorporar, ni desvincular a persona alguna de la nómina departamental, municipal o de las empresas descentralizadas. Como tampoco, podrá modificarse la nómina de las entidades o empresas en las cuales, éstos participen como miembros de sus juntas directivas.”

En ese sentido, la prohibición de modificar la nómina de la entidad, contenida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 solo aplica para entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, exceptuándose a los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad.

Ahora bien, en relación con la naturaleza del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, es necesario señalar que es un establecimiento público adscrito a la Contraloría General de la República, creado mediante la Ley 106 de 1993, modificado mediante los Decretos 267, 279 y 280 del año 2000; por consiguiente, tiene personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal; es decir, no hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público.

Por lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República al ser una entidad adscrita a un órgano de control del nivel nacional, no hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público y por consiguiente, no le es aplicable la restricción de modificación de nómina contenida en los artículos 32 y 38 de la Ley 996 de 2005.

Aclarado lo anterior, me permito dar respuesta a sus inquietudes en el siguiente orden:

1. ¿El Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República una vez reportado ante la CNSC a través del aplicativo SIMO 4.0 las vacantes definitivas con las que actualmente cuenta y cumpliendo los procedimientos que la Ley nos establece, seguido de verificar que no existan funcionarios con derechos de carrera administrativa que no cuenten o cumplan con los requisitos mínimos para ser encargados, puede realizar la provisión de manera transitoria a través de nombramientos provisionales estando en Ley de Garantías?

Como quiera que la prohibición de modificación de nómina contenida en los artículos 32 y 38 de la Ley 996 de 2005 no le es aplicable al Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República con base en los argumentos antes esbozados, resulta procedente que la entidad efectúe la vinculación en nómina de las vacantes en los términos de la Ley 106 de 1993²y los artículos 12, 13 y siguientes del Decreto 268 de 2000³.

2. ¿Los empleos que durante la Ley de Garantías han quedado vacantes productos de reconocimientos de pensión por vejez pueden ser provistos de inmediato? ¿Los empleos que durante la Ley de Garantías han quedado vacantes producto de renuncias pueden ser provistos de inmediato?

Sobre el particular, se reitera lo indicado a lo largo del presente concepto en el sentido que al no existir una prohibición para la provisión de las vacantes durante la vigencia de la ley de garantías, el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República podrá realizar la provisión de las vacantes definitivas que se generen durante este período, como el caso de aquella que se genera por la renuncia del empleado o por estar gozando la pensión.

En todo caso para la provisión de las vacancias definitivas deberá tener en cuenta el procedimiento indicado en el artículo 13 del Decreto 268 de 2000 que establece:

“ARTÍCULO 13. Provisión de cargos de carrera vacantes en forma definitiva. En caso de vacancia definitiva, si existiere lista de elegibles vigente, se procederá al nombramiento en período de prueba. Si no existiere, el empleo podrá proveerse mediante encargo o nombramiento provisional, previa convocatoria a concurso.

Mientras se surte el proceso de selección los empleados de carrera podrán ser encargados en tales empleos si acreditan los requisitos para su desempeño, en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular.

Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.

PARÁGRAFO. Salvo las excepciones previstas en este decreto, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos”.

Finalmente, se indica que como quiera que en virtud del artículo 25 del Decreto 2880 de 1994⁴son empleados públicos de la Contraloría General de la República los del Fondo de Bienestar Social, en caso que tenga inquietudes sobre la provisión de empleos o la aplicación de norma de carrera administrativa, deberá remitirse directamente a dicha entidad, toda vez que por tener un régimen especial de carrera, es la competente para pronunciarse sobre el particular.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: María Camila Bonilla.

Revisó: Harold I. Herreño

Aprobó: Armando López Cortes.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.

2 “Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la auditoría externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el sistema de personal, se desarrolla la carrera administrativa especial y se dictan otras disposiciones.”

3 Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República

4 Mediante el cual se aprueban los Acuerdos números 001 y 004 de julio 19 y diciembre 13 de 1994 expedidos por la Junta Directiva del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, adoptados por el Contralor General de la República mediante Resoluciones números 003487 del 9 de agosto y 10431 del 19 de diciembre de 1994.