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Radicado No.: 20226000200001

Fecha: 01/06/2022 12:06:25 p.m.

Bogotá D.C.,

REF: REMUNERACIÓN. Derecho de trabajador vinculado mediante contrato de trabajo en sociedad de economía mixta al aumento anual en forma retroactiva sobre salario y prestaciones. RAD.: 20229000217852 del 25-05-2022.

Acuso recibo comunicación, mediante la cual consulta informa: “De acuerdo a la análisis efectuado por el DAFP contenido en el concepto 184221 del 26 de mayo de 2021, mediante el cual considera que en criterio de esta Dirección Jurídica, en el evento que un servidor público renuncie a su cargo antes de que se decrete el aumento salarial anual, conserva el derecho al incremento o aumento salarial anual en forma retroactiva, y será procedente su reconocimiento y pago por parte de la correspondiente entidad, ya sea del orden nacional, o territorial, de oficio o a solicitud de parte, y tendrá efectos respecto de la asignación básica mensual legal y las prestaciones sociales hasta la fecha de retiro del servidor, para efectos de su liquidación, esta interpretación debe extenderse también a los servidores públicos que hayan sido desvinculados de la entidad sin justa causa.

Debe precisarse la consulta se refiere a una entidad pública del orden nacional descentraliza por servicios, perteneciente a la rama ejecutiva del poder público (sociedad de economía mixta) quien celebra sus contratos bajo las normas del Código Sustantivo del Trabajo.”

Para efectos de aclarar la consulta me comuniqué vía telefónica con el consultante, quien me aclaró que la consulta es si lo expresado en el citado concepto se aplica a un trabajador vinculado mediante contrato regido por el Código Sustantivo del Trabajo, en una Sociedad de Economía Mixta del orden nacional.

Para el efecto, se considera necesario transcribir el Concepto con radicado 184221 del 26 de mayo de 2021, el cual en su parte de la referencia indica: “Derecho de exempleado del orden nacional o territorial al pago del aumento anual en forma retroactiva sobre salario y prestaciones.”, y en desarrollo de la respuesta señala:

“Sobre el tema se precisa lo siguiente:

La Ley 4 de 1992 establece:

“ARTÍCULO 4.- Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2 el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1 literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.

Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados.

Los aumentos que decrete el Gobierno Nacional conforme a este artículo, producirán efectos fiscales a partir del primero de enero del año respectivo.

(...)”

La Corte Constitucional en la Sentencia C-710 de 1999, expresó:

“Que se estipule en la ley marco, a manera de directriz y regla vinculante, que, como mínimo, cada año se producirá al menos un aumento general de salarios para los empleados en mención, es algo que encaja perfectamente dentro del cometido y papel atribuidos por la Constitución y la jurisprudencia al Congreso Nacional en estas materias. Es decir, el Congreso no vulnera la aludida distribución de competencias, sino que, por el contrario, responde a ella cabalmente, cuando señala un tiempo máximo de vigencia de cada régimen salarial, que debe ir en aumento, al menos año por año, con el fin de resguardar a los trabajadores del negativo impacto que en sus ingresos laborales producen la pérdida del poder adquisitivo y el encarecimiento del costo de vida en una economía inflacionaria. En la disposición examinada se aprecia una ostensible violación de la Carta Política, en cuanto se delimita la acción gubernamental, forzando que tenga lugar apenas dentro de los diez primeros días del año, llevando a que, transcurridos ellos, pierda el Gobierno competencia, en lo que resta del año, para desarrollar la ley marco decretando incrementos que en cualquier tiempo pueden tornarse útiles o indispensables para atender a las necesidades de los trabajadores, golpeados por el proceso inflacionario, o para restablecer condiciones económicas de equilibrio en áreas de la gestión pública en las que ellas se hayan roto por diversos factores. La Corte declarará inexequibles las expresiones demandadas, aunque dejando en claro que de tal declaración no puede deducirse que el Gobierno pueda aguardar hasta el final de cada año para dictar los decretos de aumento salarial. Este, como lo manda la norma objeto de análisis, debe producirse al menos cada año, lo que implica que no podrá transcurrir más de ese lapso con un mismo nivel de salarios para los servidores a los que se refiere el artículo 1, literales a), b), y d) de la Ley 4ª de 1992 y, según resulta del presente fallo, efectuado ese incremento anual, podrá el Gobierno, según las necesidades y conveniencias sociales, económicas y laborales, decretar otros, ya sin la restricción que se declara inconstitucional.

(...)

En el entendido de que se retira del ordenamiento jurídico por haber invadido el Congreso la órbita administrativa del Gobierno, mas no porque tal disposición sea materialmente contraria a la a la Constitución Política. Así, en cuanto a los aumentos ordinarios, que se decretan al comienzo de cada año, deben ser retroactivos al 1 de enero correspondiente, si bien en cuanto a incrementos salariales extraordinarios, será el Presidente de la República quien, en el decreto correspondiente, indique la fecha a partir de la cual operará la retroactividad.”

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 y lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-710 de 1999, el aumento salarial anual que se decrete por parte del Gobierno nacional, en el nivel territorial por parte del Gobernador para las entidades del orden Departamental, o del Alcalde para las entidades del orden municipal, serán de carácter retroactivos al 1 de enero de la respectiva vigencia fiscal; y así deberá quedar estatuido en una de las disposiciones del respectivo decreto salarial, del orden Nacional, Departamental, o Municipal.

Conforme a lo expuesto y atendiendo puntualmente la consulta, en criterio de esta Dirección Jurídica, en el evento que un servidor público renuncie a su cargo antes de que se decrete el aumento salarial anual, conserva el derecho al incremento o aumento salarial anual en forma retroactiva, y será procedente su reconocimiento y pago por parte de la correspondiente entidad, ya sea del orden nacional, o territorial, de oficio o a solicitud de parte, y tendrá efectos respecto de la asignación básica mensual legal y las prestaciones sociales hasta la fecha de retiro del servidor, para efectos de su liquidación.”

Si bien es cierto, en la conclusión el Concepto radicado con el número 184221 del 26 de mayo de 2021, se refiere al servidor público, está dirigido concretamente a los empleados públicos, por cuanto son los destinatarios del aumento salarial anual que decreta por una sola vez en el año el Gobierno nacional, y no incluye a los trabajadores oficiales; ya que los trabajadores oficiales y los trabajadores cuyo contrato de trabajo se rige por el Código Sustantivo del Trabajo, en sus relaciones laborales con el empleador se rigen por lo acordado en el contrato de trabajo, la convención colectiva, pacto colectivo y reglamento interno.

Conforme a lo expuesto y atendiendo puntualmente la consulta, en criterio de esta Dirección Jurídica, lo expresado en el Concepto radicado con el número 184221 del 26 de mayo de 2021, tiene como destinatarios a los empleados públicos, no a los trabajadores oficiales, ni a los trabajadores de las empresas de economía mixta cuyo contrato se rige por el Código Sustantivo del Trabajo, como en el presente caso; estos servidores se rigen por lo acordado en el contrato de trabajo, la convención colectiva, pacto colectivo, reglamento interno, y en consecuencia, el aumento salarial anual debe estar contemplado en dichos instrumentos.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Elaboró: Pedro P. Hernández Vergara

Revisó: Harold I. Herreño Suarez

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4