*20226000233731*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20226000233731

Fecha: 28/06/2022 03:10:42 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Comisión Empleo de Libre Nombramiento y Remoción o de periodo. PRESTACIONES SOCIALES. Solución de Continuidad. Radicado: 20222060298822 del 31 de mayo de 2022.

En atención a la radicación de la referencia, en la cual eleva las siguientes preguntas:

“. Bonificación de servicios prestados: cuál entidad debe cancelar esta prestación anual, la Gobernación del Valle o la entidad en la que desempeñó el cargo actual?

Vacaciones: qué sucede con el periodo de vacaciones, puedo disfrutarlo en la actual entidad?

Al tratarse de un empleado en comisión, conserva la fecha de ingreso en la entidad actual (en comisión)? O debo cumplir con el año en la entidad actual (en comisión) para disfrutar de las primas y otros beneficios de periodo anual?” SIC

Se da respuesta en los siguientes términos:

Frente a la figura de la comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, establece:

“ARTÍCULO 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.

Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria”

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, dispone:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.39. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo. Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.

La comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o periodo se regirá por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en las demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o sustituyan”

De conformidad con la norma transcrita, la comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento, es una situación administrativa que otorga a los empleados que ostentan derechos de carrera siempre y cuando estos cumplan con los requisitos establecido para el desempeño de la misma, no obstante, lo anterior, encontrarse en ejercicio de una comisión no implica pérdida de los derechos de carrera.

De este modo que, la comisión para desempeñar empleo de Libre nombramiento y remoción se otorgará hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra.

En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, es decir, que la duración máxima en comisión en un mismo empleo de libre nombramiento y remoción o en varios es de máximo seis años, so pena, como lo advierte el mencionado artículo 26 de la Ley 909, que el empleado sea desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.

Ahora bien, para dar respuesta a su consulta es necesario precisar que si un empleado de carrera administrativa es comisionado en un empleo de libre nombramiento y remoción, en la misma o en otra entidad, suspenderá la causación de derechos del empleo anterior y percibirá todos los beneficios del cargo de libre nombramiento y remoción en los términos consagrados en la Ley.

Por lo tanto, es necesario informarle la definición de la “no solución de continuidad” y la “solución de continuidad”, que en varios conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica, los ha desarrollado en los siguientes términos:

“El significado del término “solución de continuidad”, que según el Diccionario de la Lengua Española Tomo II, se define como: Interrupción o falta de continuidad.

Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende “sin solución de continuidad”, cuando la prestación del servicio es continua, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.

Es así como, la «no solución de continuidad», se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

De acuerdo con lo anterior, se considera que al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia.”

(Subrayado fuera del texto original)

Así las cosas y para su caso en concreto, la norma es expresa al señalar que la “no solución de continuidad” es aquella en la que la prestación del servicio es continua, sin suspensión o ruptura de la relación laboral; y en el evento que un empleado se desvincule del empleo del cual es titular y posteriormente se vincule a otra entidad, no se constituirá la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación.

Ahora bien, es preciso advertir que la “no solución de continuidad” para el presente asunto deberá tratarse de una comisión en un empleo de libre nombramiento y remoción en una entidad cuyo régimen jurídico sea igual al empleo del cual es titular el empleado comisionado.

Dicho lo anterior, frente a su primera pregunta:

1. “Bonificación de servicios prestados: cuál entidad debe cancelar esta prestación anual, la Gobernación del Valle o la entidad en la que desempeñó el cargo actual?

El Decreto 2418 de 2015, establece:

“ARTÍCULO 1. Bonificación por servicios prestados para empleados del nivel territorial. A partir del 1° de enero del año 2016, los empleados públicos del nivel territorial actualmente vinculados o que se vinculen a las entidades y organismos de la administración territorial, del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho a percibir la bonificación por servicios prestados en los términos y condiciones señalados en el presente decreto.

La bonificación será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica y los gastos de representación, que correspondan al empleado en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a un millón trescientos noventa y cinco mil seiscientos ocho pesos ($1.395.608) moneda corriente, este último valor se reajustará anualmente. en el mismo porcentaje que se incremente la asignación básica salarial del nivel nacional.

Para los demás empleados, la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los dos factores de salario señalados en el inciso anterior”.

Conforme lo anterior, se tiene entonces que la bonificación por servicios prestados se reconoce a partir del 1° de enero del año 2016, a los empleados públicos del nivel territorial actualmente vinculados o que se vinculen a las entidades y organismos de la administración territorial, del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, en los términos y condiciones establecidos en mencionado Decreto.

El Decreto 473 de 2022, por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones, establece:

“ARTÍCULO 10. Bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados públicos que trabajan en las entidades a que se refiere el presente título será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación, que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a dos millones treinta y nueve mil novecientos cincuenta y seis pesos ($2.039.956) moneda corriente.

Para los demás empleados, la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres factores de salario señalados en el inciso anterior.

PARÁGRAFO. Para la liquidación de la bonificación por servicios prestados se tendrá en cuenta la asignación básica, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación y la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada. El empleado que al momento del retiro no haya cumplido el año continuo de servicios, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la bonificación por servicios prestados.

Dicha bonificación se reconocerá y pagará, al empleado público cada vez que cumpla 1 año continuo de labor en una misma entidad pública, de manera que, si no se cumple este presupuesto en virtud de la comisión objeto de consulta, dicha bonificación de deberá pagar de manera proporcional.

En todo caso, es importante tener en cuenta que mientras se esté en comisión, para el caso consultado -en un empleo libre nombramiento o de periodo-, todos los elementos salariales y prestacionales los debe pagar la entidad en la que se encuentra en comisión dada la no solución de continuidad, teniendo la entidad pagadora, la opción de repetir contra la anterior por los valores a que haya lugar.

“Vacaciones: qué sucede con el periodo de vacaciones, puedo disfrutarlo en la actual entidad?” SIC.

En cuanto a las vacaciones, el Decreto Ley 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, dispone:

“ARTICULO 8. DE LAS VACACIONES. - Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el día sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones.

“ARTICULO 9. DE LA COMPETENCIA PARA CONCEDER VACACIONES. Salvo disposición en contrario, las vacaciones serán concedidas por resolución del jefe del organismo o de los funcionarios en quienes él delegue tal atribución.

De conformidad con la norma, las vacaciones deben ser concedidas, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a que se cause el derecho a disfrutarlas, y su reconocimiento en dinero, deberá hacerse por lo menos, cinco días antes de la fecha señalada para el inicio del disfrute.

Es importante mencionar que, dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un (1) año.

Ahora bien, sobre este tema esta Dirección sostiene que, si un empleado de carrera administrativa es comisionado en un empleo de libre nombramiento y remoción o de período, en la misma o en otra entidad, percibirá todos los beneficios del cargo de libre nombramiento y remoción o de período en los términos consagrados en la Ley.

Por lo tanto, al momento de ser comisionado en un empleo de periodo en la misma entidad o en otra, no existe un retiro efectivo del empleo del cual es titular con derechos de carrera, acumulando las prestaciones sociales del empleo de carrera y adquiriendo todos los beneficios del cargo en que radica la comisión, tal como se indica en el concepto de, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con Radicación 1.848 del 15 de noviembre de 2007, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, que consideró:

“Con base en las anteriores consideraciones, La Sala responde:

1. Cuando se produce el retiro de un servidor de una entidad, debe procederse al pago de la compensación en dinero de las vacaciones en forma proporcional al tiempo laborado. Por tanto, no es viable acceder a la petición del servidor que solicite que no se le compensen en dinero por continuar vinculado a otra entidad del Estado.

2. y 3. Dado que, al retiro de un servidor, lo que procede es la compensación en dinero de las vacaciones, no se dan las hipótesis de estas preguntas.

4. y 5. En el caso del pago proporcional de las vacaciones por retiro del servidor, no es factible dar aplicación al Artículo 10 del decreto 1045 de 1978 y, en consecuencia, en la nueva entidad a partir de la posesión se empieza a contar el tiempo para obtener el derecho a las vacaciones

6. Efectivamente, dado que el vínculo laboral se mantiene vigente en la situación administrativa denominada comisión de servicios, es viable acumular el tiempo de acuerdo con las normas generales sobre el derecho a las vacaciones.

7. La entidad en la que se preste el servicio, sea por nombramiento o en comisión, es la competente para conceder y pagar las vacaciones, según las reglas generales, respetando las normas sobre acumulación de vacaciones para evitar su prescripción.”

De conformidad con lo anterior, durante las comisiones, incluida la comisión para desempeñar un empleo de periodo, el empleado no rompe el vínculo laboral con la entidad en la cual se encuentra el empleo del cual es titular, razón por la cual no procede el pago proporcional o la compensación de las vacaciones por parte de la entidad donde el servidor ostenta derechos de carrera, sino que éstos se acumularán para todos los efectos legales.

“Al tratarse de un empleado en comisión, conserva la fecha de ingreso en la entidad actual (en comisión)? O debo cumplir con el año en la entidad actual (en comisión) para disfrutar de las primas y otros beneficios de periodo anual?” SIC

Frente a este último interrogante, se precisa que, no cambia la fecha cuando se va en comisión (no solución de continuidad), pero al retiro del empleo de periodo, como quiera que ahí si hay retiro del servicio, la entidad deberá liquidar todos los elementos salariales y prestacionales propios de la relación laboral, de tal manera que cuando se reintegra a su cargo de carrera inicia un nuevo conteo para acceder nuevamente al derecho.

Por último, se indica que para información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link /web/eva/gestor-normativo,«Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Atentamente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

Revisó: Harold Israel Herreño.

Aprobó: Armando López Cortés.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por el cual se regula la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos del nivel territorial,