*20226000174501*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20226000174501

Fecha: 11/05/2022 02:03:47 p.m.

Bogotá D.C.

REF: ENTIDADES. Validez de las firmas digitales. RAD. 20222060132702 del 23 de marzo de 2022.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta por la validez de las firmas digitales, me permito indicar lo siguiente:

Inicialmente, se considera pertinente indicar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016, realiza la interpretación general de las disposiciones legales sobre el empleo público y administración de personal en el sector público, particularmente de aquellas que contengan algún tipo de dificultad en su aplicación; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la validez de los actos administrativos, competencia atribuida a los Jueces de la República.⿯⿯⿯

Ahora bien, en atención de su interrogante, relacionado con las firmas digitales, se considera importante tener en cuenta que la Ley 527 de 1999 frente al particular contempla:

ARTÍCULO 2. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:

(...)

c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación;

d) Entidad de Certificación. Es aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales;...”

(...)

ARTÍCULO 28. Atributos jurídicos de una firma digital. Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo.

PARÁGRAFO. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos:

1. Es única a la persona que la usa.

2. Es susceptible de ser verificada.

3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa.

4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados, la firma digital es invalidada.

5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.”

De acuerdo con lo previsto por el Legislador, la firma digital es aquella entendida como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación, para su verificación se deberá contar con los atributos de que trata el parágrafo del artículo 28 de la mencionada Ley 527 de 1999.

Ahora bien, en atención a la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid-19, el Gobierno nacional expidió el Decreto Ley 491 de 2020, mediante el cual se estableció que para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

En armonía con la prestación de servicios mediante el uso de medios tecnológicos y en el marco del trabajo en casa, el Decreto Legislativo 491 de 2020 habilitó a las entidades públicas para suscribir válidamente los actos, providencias y decisiones que se adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, según la disponibilidad de dichos medios. Para ello, estableció que cada autoridad deberá hacerse responsable de adoptar las medidas internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos.

Frente al particular, la Corte Constitucional en Sentencia C-242 del 9 de julio de 2020, al estudiar la Constitucionalidad de la norma mencionada, señaló lo siguiente:

"[...] con el propósito de superar dicha afectación al desarrollo normal de las actividades de las autoridades, en los artículos controlados del Decreto 491 de 2020, se implementan un conjunto de "medidas de urgencia" orientadas a: i) Modificar temporalmente el paradigma de presencialidad de la prestación de los servicios a cargo de las autoridades, mediante la habilitación del uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones para: (a) el desarrollo de las funciones de los servidores y contratistas del Estado, a través de la autorización de trabajo en casa y el uso de firmas electrónicas.

[...]

6.31. Igualmente, esta Corporación considera que las anteriores medidas atienden al juicio de necesidad fáctica, porque, además de estar dirigidas a superar la afectación al desarrollo normal de las actividades de las autoridades con ocasión de la imposibilidad de adelantarlas de forma presencial por el riesgo sanitario que ello puede implicar, son idóneas para el efecto, toda vez que: (i) Las medidas que habilitan la utilización de las tecnologías de la información y las comunicaciones en el sector público permiten que ciertas actuaciones se surtan a distancia sin mayores complejidades y, con ello, evitan la presencia de los usuarios y los funcionarios en las sedes de las entidades. [...] (iii) Las medidas que simplifican o suprimen temporalmente ciertas exigencias de la administración impiden que los usuarios se vean perjudicados de forma excesiva por la imposibilidad de las autoridades de prestar sus servicios con normalidad."

De acuerdo con la Corte, es Constitucionalmente aceptable modificar temporalmente el paradigma de presencialidad de la prestación de los servicios a cargo de las autoridades, mediante la habilitación del uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones para el desarrollo de las funciones de los servidores y contratistas del Estado, a través de la autorización de trabajo en casa y el uso de firmas electrónicas.

De igual manera, la Corte señaló que la autorización para el uso de firmas mecánicas, digitalizadas y escaneadas es una medida temporal que permite la consecución de un fin superior de la sociedad, como el adecuado funcionamiento de la administración, que la misma tiene concordancia con la habilitación del trabajo en casa, por cuanto permite que los servidores no tengan que desplazarse en forma presencial a las entidades, en los siguientes términos:

"[...] 6.246. Asimismo, dicha medida es adecuada para cumplir el mencionado objetivo, puesto que habilita el uso de firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas y escaneadas válidamente para suscribir los documentos que expiden las autoridades, lo cual permite que no requieran acudir de forma presencial a las entidades a suscribirlos, sino que tal actuación se realice de forma remota en concordancia con la autorización de trabajo en casa de los funcionarios del Estado.

6.247. Igualmente, es una medida necesaria, ya que, si bien está permitido el uso de firmas digitales y electrónicas, lo cierto es que su utilización está restringida por la mediación de una entidad de certificación y unas exigencias técnicas de seguridad específicas, cuya satisfacción se torna compleja en medio de las restricciones implementadas para enfrentar la pandemia.

6.248.Por lo demás, si bien el uso de firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas y escaneadas en el sector público podría llegar a facilitar el surgimiento de escenarios de fraude, en tanto que no implican el grado de seguridad que se exige, por ejemplo, en la utilización de la firma digital, lo cierto es que la medida es proporcional, ya que se trata de una autorización temporal para permitir la consecución de un fin superior para la sociedad, como el adecuado funcionamiento de la administración, y, en todo caso, está supeditada a la responsabilidad respectiva de cada autoridad, quien debe "adoptar las medidas internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos que se firmen."

Por lo anterior, en el marco de las facultades el Gobierno nacional expidió el Decreto 1287 de 2020, mediante el cual determinó lo siguiente:

“ARTÍCULO 2. Firma de los documentos expedidos durante el trabajo en casa. Durante la emergencia sanitaria y siempre que los servidores públicos y contratistas estén prestando sus servicios desde la casa, en el marco del artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020, se podrán suscribir válidamente los actos, providencias y decisiones que se adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, siguiendo las directrices dadas por el Archivo General de la Nación y las que se imparten en el presente decreto.

ARTÍCULO 3. DIRECTRICES PARA LA FIRMA AUTÓGRAFA MECÁNICA, DIGITALIZADA O ESCANEADAS. Además de las directrices dadas por el Archivo General de la Nación, los servidores públicos y contratistas que vayan a expedir documentos, actos, providencias y decisiones haciendo uso de la firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, deberán:

1. Velar por la integridad, autenticidad y disponibilidad de la información de los documentos expedidos en el marco de sus funciones y competencias, haciendo uso de mecanismos tecnológicos para blindarlos jurídica y técnicamente en medios electrónicos.

2. Comunicar los actos, providencias y decisiones que se adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, a través de medios electrónicos, ópticos o similares, como el correo electrónico, sedes electrónicas, ventanillas únicas o algún mecanismo que permita distribuir o comunicar la información de forma oficial.

3. Aplicar los procedimientos indicados por el Archivo General de la Nación para la organización, conservación e incorporación al expediente respectivo los documentos de archivo producidos y gestionados durante el trabajo en casa.

4. Garantizar la organización, conservación e incorporación al expediente de los documentos originados, recibidos, tramitados y firmados durante el trabajo en casa, en el marco de la emergencia sanitaria, para lo cual deberán validar si es necesario imprimir y tomar firmas manuscritas.

5. Incluir los documentos de archivo producidos y gestionados durante el trabajo en casa a los expedientes, de acuerdo con su clasificación según la respectiva Tabla de retención Documenta (TRD), actualizando la hoja de control y diligenciando el inventario Documental (FUID); los documentos electrónicos de archivo que cumplen con las características establecidas, deberán incluirse en el Sistema de Gestión de documentos electrónicos de archivo, actualizando el índice electrónico. Lo anterior deberá hacerse una vez se supere la emergencia sanitaria y se reactive el trabajo del servidor o contratista en las oficinas.”

De acuerdo con lo previsto en la norma, mientras permanezca la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid-19 los servidores públicos y contratistas que estén prestando sus servicios desde la casa, en el marco del artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020, podrán suscribir válidamente los actos, providencias y decisiones que se adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, siguiendo las directrices dadas por el Archivo General de la Nación y las que se imparten en el mencionado decreto.

Así las cosas, y atendiendo puntualmente su interrogante, en el marco de lo previsto en la Ley 527 de 1999, se considera viable la suscripción de documentos en forma digital, siempre que se cumplan con los requisitos y protocolos previstos en la norma.

De otra parte, mientras subsista la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid-19, los servidores públicos y contratistas que estén prestando sus servicios desde la casa, en el marco del artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020, podrán suscribir válidamente los actos, providencias y decisiones que se adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, siguiendo las directrices dadas por el Archivo General de la Nación y las que se imparten en el artículo 3° de la mencionada norma.

En el caso de requerir mayor información frente al particular, le sugiero elevar sus escritos al Archivo General de la Nación, entidad facultada para pronunciarse frente al tema.

En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: /eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Elaboró: Harold Herreño

Aprobó Armando López Cortés

11602.8.4