*20226000086151*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20226000086151

Fecha: 22/02/2022 12:15:15 p.m.

Bogotá D.C.

REF.: REMUNERACIÓN. Reconocimiento y pago de prima de antigüedad en el orden territorial. RAD.: 20222060088862 del 17-02-22.

Acuso recibo comunicación, mediante la cual consulta si estando en provisionalidad por 44 meses en una entidad territorial y después de 2 años entró a carrera administrativa en otro ente territorial, el tiempo transcurrido en provisionalidad suma para ajustar la prima de antigüedad en el nuevo; y si una compañera que viene de carrera como profesional universitaria, solicitó una vacancia temporal en un municipio y se posesionó en otro municipio para el mismo nivel, el tiempo de servicio en el anterior municipio se suma para tener derecho a la prima de antigüedad en el nuevo.

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

El reconocimiento y pago del incremento por antigüedad, es un elemento salarial consagrado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional en el Decreto 1042 de 1978, cuyo campo de aplicación no se ha extendido a los empleados públicos del nivel territorial.

El Gobierno nacional es el competente para fijar los salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos, razón por la cual ninguna autoridad, incluyendo las asambleas departamentales y los concejos municipales tienen facultad en esta materia.

Ahora bien, en relación con la prima de antigüedad, es oportuno señalar que el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Germán Bula Escobar, fecha: 28 de febrero de 2017, radicado número 11001-03-06-000-2016-00110-00(2302), se refirió respecto a la procedencia de reconocer primas extralegales, así:

[...] Las asignaciones salariales creadas por ordenanzas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho y deberán ser pagadas a los servidores de la educación a cuyo favor hayan sido legalmente decretadas, hasta cuando se produzca su retiro.

[...]

Para el período transcurrido desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales.

Por tal razón las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para la Administración la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

[...]

Ningún educador podía ni puede ser beneficiario de asignaciones salariales creadas en oposición a la Constitución.

No obstante, los dineros percibidos por los docentes desde que entró a regir el Acto Legislativo 1 de 1968, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.

[...]

Las primas extralegales creadas por corporaciones o autoridades territoriales no pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional.

[...]

Para evitar el pago de lo no debido, la Administración debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los actos expedidos por las autoridades territoriales que crearon las denominadas primas extralegales.

[...]

Los dineros percibidos por los docentes y originados en los conceptos aludidos desde que entró a regir la Constitución de 1991, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.

En todo caso, si la Administración considera que se debe obtener el reintegro de lo indebidamente pagado, podrá acudir al medio de control de reparación directa.

[...]

Por ser asignaciones sin amparo constitucional no pueden ser pagadas por el Estado.

Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado considera que aquellos elementos salariales y prestacionales extralegales creadas por corporaciones o autoridades territoriales, y a la vez reconocidas y pagadas por dichas autoridades con posterioridad al acto legislativo 1 de 1968 carecen de amparo constitucional por cuanto, dicha competencia ha sido atribuida única y exclusivamente al gobierno Nacional.

Por consiguiente, de acuerdo con el anterior pronunciamiento del Consejo de Estado, en criterio de esta Dirección Jurídica, la prima de antigüedad a la que se hace alusión, no será procedente su reconocimiento y pago en las entidades del orden territorial, ni será procedente que se continúe reconociendo y pagando por la autoridad territorial, en caso que se venga haciendo. En este caso y para evitar el pago de lo no debido, la administración debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los actos expedidos por las autoridades territoriales que crearon dicha prima.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Elaboró: Pedro P. Hernández Vergara

Revisó: Harold I. Herreño Suarez

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4