*20226000072671*

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Radicado No.: 20226000072671

Fecha: 11/02/2022 10:02:52 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: REMUNERACIÓN – Retenciones y deducciones. Radicado: 20229000062112 del 02 de febrero de 2022.

Acuso recibido de la comunicación de referencia, en la cual eleva los siguientes interrogantes, a saber:

“1. ¿Los servidores públicos a quienes se les reconoció Subsidio de Transporte durante la nómina de enero de 2022, pero que superaron el tope de dos salarios mínimos una vez sea expedido el decreto que establezca la escala salarial para la vigencia 2022, deben reintegrar el Subsidio de Transporte pagado en las nóminas previas a su expedición?

2. ¿Los servidores públicos a quienes se les líquido vacaciones en la nómina de enero de 2022, pero que superaron el tope de dos salarios mínimos una vez sea expedido el decreto que establezca la escala salarial para la vigencia 2022, deben reintegrar el valor proporcional el Subsidio de Transporte pagado en las nóminas previas a su expedición?”

Me permito indicarle lo siguiente:

En primer lugar, el Decreto Ley 3135 de 1968, dispone:

“ARTÍCULO 12. Deducciones y retenciones. Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos.

No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario.

Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el artículo 411 del Código Civil y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley. En los demás casos, sólo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal.”

(…)

A su vez, el Decreto 1083 de 2015 sobre los descuentos permitidos, consagra:

“ARTÍCULO 2.2.31.5. Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales.

Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos:

a. Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y

b. Cuando la autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.”

Frente al pago de lo no debido, en su oportunidad el Consejo de Estado mediante sentencia se pronunció concluyendo lo siguiente, a saber:

“(ii) El “pago de lo no debido” según el artículo 2313 del Código Civil, se configura cuando una persona que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, y por ello le surge el derecho a repetir por lo pagado. Ese pago de lo no debido incluye aún lo pagado por error de derecho cuando el pago no tenía fundamento en una obligación ni siquiera puramente natural. En el caso bajo estudio, observa la Sala de Revisión que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en resolución No. 02656 del 18 de junio de 2006, concluyó que efectuada la reliquidación -reajuste- de la prima de actuación a la asignación de retiro del actor, no había lugar al pago de valores por cuanto no se puede extender la figura de la prima de actuacialización después del 1° de enero de 1996 como factor computable de la asignación, ya que aquella prima se subsumió e incorporó en la nivelación salarial que dispuso el Decreto 107 de 1996. Entonces, nótese que jamás operó un pago de lo no debido, excepción que se repite, es diferente de la excepción de pago puro y simple posterior a la sentencia que constituye el título ejecutivo, la cual se está habilitada para atacar directamente tal título.” (Subrayado fuera del texto original)

De las normas y jurisprudencia expuestas anteriormente, los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos. La excepción a esta prohibición como se mencionó anteriormente, se encuentra en aquellos casos donde exista mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación, y cuando por escrito lo autorice el empleado, a menos que esta deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario.

En síntesis y en sujeción a las consideraciones expuestas por la Corte, un empleado público al cual se le consignó por concepto de su salario mensual una suma diferente a la establecida para el cargo del cual prestó sus servicios, configurado este yerro en razón de que la persona competente para realizar el pago del salario a los servidores públicos a través de la nómina, surge por ello el derecho de la entidad a repetir por lo pagado.

Al respecto, es preciso traer a su conocimiento sentencia proferida por la Corte Constitucional en la cual concluyó en los siguientes términos el pago de lo no debido para configurarse el enriquecimiento sin causa, a saber:

“a) El pago de salarios tiene como causa la prestación del servicio por los trabajadores. Por consiguiente, dada la naturaleza sinalagmática del contrato laboral, el cumplimiento de dicha prestación hace exigible a su vez el cumplimiento de la obligación del empleador de pagar aquéllos. El pago de salarios, sin la contraprestación de la prestación de servicios al empleador, puede configurar un enriquecimiento ilícito a favor de los trabajadores.” (Subrayado fuera del texto original)

Como puede observarse, aunque en el aparte jurisprudencial anterior se trataba del enriquecimiento ilícito de aquellos trabajadores que perciban salarios sin la prestación del servicio; para el presente asunto se puede dar la interpretación, que lo mismo ocurrirá en aquellos eventos en donde el encargado de realizar el pago de nómina, por concepto de asignación salarial a algunos servidores públicos le reconoce otros elementos salariales a los cuales no tenían derecho.

Así entonces, y para dar respuesta a su primer interrogante, en varias jurisprudencias emitidas por las Altas Cortes se ha dispuesto sobre la naturaleza jurídica de este subsidio como un medio de transporte en dinero o en servicio que se reconoce a un trabajador para que desempeñe cabalmente sus funciones, en este sentido, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2.2.31.5 del Decreto 1083 de 2015 los servidores públicos en este caso que se les reconoció subsidio de transporte sin encontrarse dentro de los criterios que dispone la norma para su reconocimiento, mediante un escrito deberán autorizar la deducción de este de los salarios correspondientes.

Lo mismo ocurrirá con aquellos servidores a los cuales se les reconoció y pago descanso remunerado cuya liquidación consistió entre otros factores salariales por el subsidio de transporte, sin encontrarse dentro del criterio dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1725 de 2021 que devenguen hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente; para lo cual el empleado mediante escrito deberá autorizar a la entidad el descuento de su salario del excedente pagado por concepto de vacaciones.

Para terminar, es importante traer a su conocimiento lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, el cual expresamente prohíbe a los servidores públicos ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Valeria B.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López Cortes.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

3. Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, 25 de septiembre de 2012, Referencia: expediente T-3407562, Consejero Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

4. Corte Constitucional, Sala Plena, 11 de octubre de 2000, Referencia: expediente D-2764, Consejero Ponente: Antonio Barrera Carbonell.

5. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 30 de junio de 1989, Radicación número 2994, Consejero Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

6. “Por el cual se fija el auxilio de transporte.”