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Radicado No.: 20216000397461

Fecha: 03/11/2021 06:28:57 p.m.

Bogotá D.C.,

REFERENCIA: REMUNERACIÓN- Aumento salarial- Empresas Sociales del Estado. RAD. 20212060640692 del 24 de septiembre de 2021.

Por medio del presente, y en atención a su consulta, en la cual solicita se le dé respuesta a los siguientes interrogantes:

“1. ¿Resulta viable la aplicación de los decretos de aumentos salarial a los empleados públicos de la E.S.E Hospital San José de Condoto-Chocó?

2. En caso de que la respuesta anterior resulte afirmativa ¿Mediante cual decreto se podrían aplicar los aumentos a los empleados de la Institución en mención?

3. ¿Cuáles son los límites a la aplicación de incrementos salariales?

4. ¿Cuál sería el procedimiento adecuado para la aplicación de los incrementos salariales en una empresa del nivel territorial del orden descentralizado?”

Me permito darle respuesta, teniendo en cuenta que a las Empresas Sociales del Estado, la Ley 489 de 1998 dispone:

“ARTICULO 83. Empresas sociales del estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”

Por su parte, la Ley 10 de 1990, por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones, señala:

“ARTICULO 26. Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción:

(…) Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa.

Parágrafo. Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.

(…) ARTÍCULO 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.

A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley.»

Así mismo, la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, establece:

“ARTICULO 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las Asambleas o Concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

ARTÍCULO 195. Régimen Jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

(…)5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990".

De lo anterior, es posible concluir que frente a las Empresas Sociales del Estado del sector salud, la ley dispone con claridad que la regla general es que los servidores públicos ostenten la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción y de carrera, y sean trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.

A su vez, el Decreto 1876 de 1994 señala:

“ARTÍCULO 1. Naturaleza jurídica. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos” (Subraya propia)

De otra parte, el Consejo de Estado en Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto 1839 del 26 de julio de 2007 con Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, señaló:

“Las empresas sociales del Estado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 194 de la ley 100 de 1993 en concordancia con lo previsto en los artículos 38 y 68 de la ley 489 de 1998, constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso.

Las personas vinculadas a este tipo de empresas tienen el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales. En materia contractual se rigen por el derecho privado, pero podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas excepcionales previstas en la ley 80 de 1993 (artículo 195 ibidem)” (Subraya propio)

Conforme lo anterior, esta Dirección considera que las Empresas Sociales del Estado son una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

Ahora bien, en relación con el decreto de incremento salarial para las entidades territoriales, mediante el Decreto 980 de 2021 “Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional”, el Gobierno Nacional indicó los límites máximos que deben tener en cuenta las entidades territoriales a la hora de incrementar los salarios de sus servidores públicos. Por lo anterior, y en atención a su primer interrogante, el Decreto 980 de 2021 es aplicable a los empleados de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial.

De esta forma, y en específico con relación al incremento salarial para los empleados de las entidades territoriales, la Constitución Política establece:

“ARTÍCULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:

(…) 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

ARTÍCULO 313. Corresponde a los Concejos:

(…) 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”

Así mismo, La Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 1999, manifestó:

“Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.”

Así entonces, y en atención a su segundo interrogante, le corresponde a la Asamblea departamental o al Concejo municipal, según sea el caso, fijar conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo del municipio, dependiendo de las particularidades de cada entidad territorial y teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto 785 de 2005. Dicha función también la puede cumplir el respectivo gobernador o alcalde dotado de facultades extraordinarias. El incremento salarial se verá reflejado en la escala salarial que fije la Asamblea departamental o Concejo municipal.

Frente a su tercera pregunta, es importante señalar que la Asamblea o el Concejo deberá tener en cuenta los siguientes criterios al momento de fijar la escala y el correspondiente incremento salarial en el departamento o municipio:

No sobrepasar el límite máximo salarial establecido por el Gobierno Nacional;

El salario del Alcalde, con el fin de que ningún funcionario devengue un salario superior al de aquel;

Las finanzas y presupuesto de la entidad, de manera que no se comprometa su equilibrio y sostenibilidad financiera; y

El derecho al incremento salarial de que gozan todos los empleados del ente territorial.

Frente a su último interrogante, es importante que tenga en cuenta lo establecido en el Decreto 430⿯de 2016,⿯este Departamento Administrativo le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir y/o definir situaciones particulares de las entidades, su estructura o funcionamiento,⿯establecer procesos, ni otorgar o reconocer derechos de⿯sus servidores públicos.⿯Por esta razón, no podemos establecer un procedimiento mediante el cual puedan aplicar los incrementos salariales. Esto corresponderá a lo establecido por la Asamblea departamental o Concejo municipal, los límites establecidos por el gobierno nacional, los lineamientos que para tal fin tenga el Ministerio de Hacienda y la reglamentación interna de la entidad.

Finalmente, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el COVID – 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Andrea Liz Figueroa

Revisó: Harold Israel Herreno Suarez

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