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Radicado No.: 20226000071331

Fecha: 10/02/2022 02:33:44 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA. EMPLEOS. Teletrabajo. REMUNERACIÓN. Viáticos. RADICACIÓN. 20222060064572 de fecha 03 de febrero de 2022.

Me refiero a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si es viable otorgar viáticos a teletrabajador al que le fue autorizado prestar sus servicios desde ciudad diferente a la que se encuentra la sede habitual de la entidad, me permito manifestar lo siguiente:

Sea lo primero mencionar que sobre la figura del Teletrabajo, esta Dirección Jurídica se ha pronunciado de la siguiente manera:

Mediante la Ley 1221 de 2008, el Congreso de la República establece las normas para promover y regular el Teletrabajo, definiendo el teletrabajo como una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.

Posteriormente, mediante el Decreto 884 del 30 de abril de 2012, el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 1221 de 2008, a través del cual definió las condiciones laborales especiales del teletrabajo que regirán las relaciones entre empleadores y teletrabajadores, tanto en el sector privado como en el público.

De ambas disposiciones se concluye, que el teletrabajo es una modalidad laboral mediante la cual el servidor público puede desarrollar su actividad laboral alternamente desde las instalaciones físicas de la entidad y desde un sitio distinto a las instalaciones de la entidad; no obstante esta Dirección Jurídica ha sido consistente en manifestar que con el fin de evitar desarraigo por parte del empleado público, la recomendación que se hace a las entidades públicas es utilizar la modalidad suplementaria del teletrabajo; es decir que el empleado asista unos días a laborar a la entidad y otros días teletrabajo desde su domicilio.

Ahora bien de las disposiciones establecidas en la normatividad que rige al teletrabajo, se evidencia que no se dan las condiciones para que un servidor público teletrabajo mientras se encuentre radicado en una ciudad de diferente a la que se encuentra ubicada la sede de la entidad por las siguientes razones:

De acuerdo con las obligaciones del empleador, consignadas en la cartilla “Guía técnica para prevención y actuación en seguridad y salud en situaciones de riesgo en el teletrabajo” emitida por el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de las Comunicaciones, uno de los deberes de la administración es “la verificación de las condiciones del centro destinado al Teletrabajo, para el cumplimiento de las condiciones de seguridad y salud en el trabajo con la asesoría de su Administradora de Riesgos Laborales”. Así las cosas, en el caso de un servidor público que reside en una ciudad diferente, la entidad no tendría la posibilidad de cumplir con su obligación de asegurar que el teletrabajador cuenta con las condiciones físicas adecuadas para desarrollar su actividad laboral.

Por otra parte, el Decreto 884 de 2012, “Por medio del cual se reglamenta la Ley 1221 de 2008 y se dictan otras disposiciones”, establece:

“ARTÍCULO 3. Contrato o vinculación de teletrabajo. - El contrato o vinculación que se genere en esta forma de organización laboral de teletrabajo debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social para los trabajadores particulares y en las disposiciones vigentes que rigen las relaciones con los servidores públicos, y con las garantías a que se refiere el artículo 6° de la Ley 1221 de 2008, y especialmente deberá indicar:

(…)

2. Determinar los días y los horarios en que el teletrabajador realizará sus actividades para efectos de delimitar la responsabilidad en caso de accidente de trabajo y evitar el desconocimiento de la jornada máxima legal…”

De acuerdo con la norma transcrita, es pertinente definir una jornada laboral para los teletrabajadores, entre otras circunstancias para delimitar la responsabilidad en caso de accidente de trabajo, evitar el exceso de carga de trabajo y respetar la intimidad familiar del teletrabajador y del superior jerárquico, situación que no podría garantizarse en el caso de una persona que radicada en una ciudad de diferente departamento, en razón a que no es posible garantizar el cumplimiento de una jornada laboral por parte del servidor público.

De otro lado, es necesario precisar que uno de los principios básicos del Teletrabajo tiene que ver precisamente con la voluntariedad de las partes para laborar mediante esta modalidad , razón por la cual, si en cualquier momento de la relación laboral, la administración considera pertinente dar por terminado el teletrabajo con uno o más empleados, deberá poner en conocimiento de estos, quienes deberán continuar con su actividad laboral en la sede física de la entidad u organismo de forma inmediata, situación está que no podría garantizarse con los empleados que residen en una ciudad de diferente departamento.

Adicionalmente, es necesario manifestar que el artículo 2° de la Ley 1221 de 2008, indica que el teletrabajo puede revestir una de las siguientes formas:

Autónomos son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones, esta modalidad no es recomendada por esta Dirección Jurídica, en razón a que puede producir desarraigo institucional.

Móviles: son aquellos teletrabajadores que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las Tecnologías de la Información y la comunicación, en dispositivos móviles, dicha modalidad no es recomendada en razón a que no es posible que la entidad certifique que el sitio desde el cual se encuentra teletrabajando, cumple con los requerimientos de salud y seguridad en el trabajo.

Suplementarios, son aquellos teletrabajadores que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina.

Esta Dirección Jurídica, con el fin de que las entidades públicas realicen el seguimiento a metas y objetivos, tengan la posibilidad de realizar retroalimentación a las prácticas laborales y evalúen el trabajo encomendado, ha recomendado a las entidades públicas utilizar la modalidad suplementaria del teletrabajo; entendida como aquella en la cual el empleado asiste unos días a laborar a la entidad y otros días teletrabaja desde su domicilio; sin embargo, dicha modalidad no podría ponerse en práctica en el caso de un servidor público que reside en una ciudad de diferente departamento.

Por otra parte, se considera necesario que en aras de brindar total claridad respecto de la modalidad, responsabilidades, deberes y derechos tanto de la entidad pública como del servidor público, se reglamente de forma amplia los aspectos que comportan la implementación del teletrabajo al interior de la entidad.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la finalidad del teletrabajo es la utilización de las tecnologías de la información como soporte para el desarrollo de la actividad laboral, que se podrá otorgar a los servidores públicos siempre que se cumplan con las condiciones establecidas en las normas, y que han quedado descritas en el presente concepto, en criterio Dirección Jurídica, no sería viable otorgar el beneficio del teletrabajo desde una ciudad de diferente a un empleado público.

Sin embargo, con relación a la naturaleza de los trabajadores que prestan sus servicios en Artesanías de Colombia S.A, es pertinente mencionar que esta entidad esta organizada como una Sociedad anónima de economía mixta de orden nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital propio, vinculada al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; pertenece a la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, en el sector descentralizado por servicios.

De conformidad con el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, sólo en el evento en que el Estado tenga una participación en el capital social de la empresa superior al 90%, su régimen será el de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en la cual según el Decreto 3135 de 1968 sus trabajadores tienen la calidad de Trabajadores Oficiales. Para las demás sociedades de economía mixta, esto es, aquellas que tienen una participación del Estado del 89.99% en el capital o un porcentaje inferior a este se rigen en su actividad comercial y en sus vinculaciones laborales por las disposiciones del derecho privado, lo que significa que sus trabajadores se rigen por las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo.

Conforme a lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica el régimen laboral aplicable a los trabajadores de una sociedad de economía mixta, en la cual el aporte público corresponde al 90%, como ocurre en el caso materia de consulta, es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo tanto sus trabajadores se rigen por el contrato de trabajo, la convención colectiva, pacto colectivo, el reglamento interno, y en lo no previsto por dichos instrumentos, por la Ley 6ª de 1945, el Decreto 1083 de 2015. Los empleados públicos catalogados como tal según sus estatutos, se rigen por la Ley 909 de 2004, los Decretos 1042 de 1978, 1045 de 1978 y las demás normas que los modifiquen, adicionen, reglamenten o sustituyan.

Por último, con relación a la comisión de servicios el Decreto 1083 de 2015:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.25. Comisiones de servicios. La comisión de servicios se puede conferir al interior o al exterior del país, no constituye forma de provisión de empleos, se otorga para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.

Esta comisión hace parte de los deberes de todo empleado, por tanto, no puede rehusarse a su cumplimiento.”

Por lo tanto y con relación a su consulta, esta Dirección Jurídica considera lo siguiente frente a cada uno de sus interrogantes:

“1. Que se informe si es viable para la entidad otorgar viáticos o comisión de servicios a un funcionario al cual se le autorizó ejercer el teletrabajo desde una ciudad diferente a la sede de la entidad que se encuentra en la ciudad de Bogotá para venir cuando sea estrictamente necesario a esta ciudad al ejercicio de sus funciones.”

Esta Dirección Jurídica considera que no es procedente otorgar viáticos o comisión de servicios a un funcionario al que se le autorizo ejercer el teletrabajo desde una ciudad diferente a la sede de la entidad, toda vez que la sede del cargo a la cual hace referencia la norma que regula las comisiones de servicios es la sede de la entidad. En caso que la persona que esta teletrabajando desde una ciudad diferente a la sede de entidad y deba asistir a ella, tendrá que asumir los gastos por su cuenta y riesgo para llegar a la sede de la entidad y de allí iniciar la comisión.

“2. Al autorizar el teletrabajo en ciudad diferente a la sede de la entidad, ¿Se está cambiando transitoriamente la sede habitual del trabajo?, o, ¿esta se mantiene para el caso del funcionario amparado por el teletrabajo?”

La sede habitual de trabajo corresponde a la que este señalada en los estatutos de la entidad o en la norma de creación de la misma, por lo tanto al autorizar el teletrabajo en ciudad diferente, no se estará cambiando transitoriamente la sede de trabajo.

“3. El reconocimiento de viáticos por comisión de servicios procede cuando el empleado debe desplazarse fuera de la sede habitual de trabajo a desempeñar sus funciones, lo que se entiende que la entidad debe reconocer los gastos de desplazamiento que se generen desde la sede habitual de trabajo hasta el lugar donde se desarrollara la comisión de servicios, ¿Es responsabilidad del empleado encontrarse en la sede habitual de trabajo para iniciar el desplazamiento hacia el lugar donde ejecutará la comisión de servicios, cuando se le ha autorizado teletrabajo autónomo desde ciudad diferente a la sede habitual del trabajo, o se le reconoce la misma desde la cuidad en la cual se le autorizó teletrabajar?”

Cuando a un empleado se el otorgue una comisión de servicios en lugar diferente a la sede de la entidad, será responsabilidad de mismo encontrarse en la sede habitual de la entidad para iniciar el desplazamiento hacia el lugar donde ejecutará la comisión de servicios, así se haya autorizado el teletrabajo desde una ciudad diferente, toda vez que la sede habitual de trabajo corresponde a la sede de la entidad y no al lugar donde el servidor este desempeñando sus funciones bajo la modalidad de teletrabajo.

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones.