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Radicado No.: 20216000447691

Fecha: 15/12/2021 02:45:52 p.m.

Bogota D.C.

Ref.: PRESTACIONES SOCIALES. Prima de navidad. Reconocimiento y pago de prima de navidad a los empleados que desempeñan empleos de libre nombramiento previa comision.

En atencion a la comunicacion de la referencia, mediante la cual presenta varios interrogantes relacionados con la forma como se debe reconocer y pagar la prima de navidad a favor de un empleado publico de carrera administrativa a quien se le otorga una comision para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remocion en otra entidad publica que cuenta con el mismo regimen salarial y prestacional, le indico lo siguiente:

Con el fin de dar respuesta a su interrogante, se considera procedente tener en cuenta que, en relacion con el pago de la prima de navidad a favor de los empleados publicos vinculados en las entidades del regimen general, el Decreto-ley 1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicacion de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados publicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, establece:

“ARTICULO 32. DE LA PRIMA DE NAVIDAD. Los empleados publicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad. Respecto de quienes por disposicion legal o convencional no tengan establecida otra cosa, esta prima sera equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado a treinta de noviembre de cada año.

La prima se pagara en la primera quincena del mes de diciembre, cuando el empleado publico o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendra derecho a la mencionada prima de Navidad en proporcion al tiempo laborado, a razon de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidara y pagara con base en el ultimo salario devengado, o en el ultimo promedio mensual, si fuere variable.”

“ARTICULO 33. DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de Navidad se tendran en cuenta los siguientes factores de salario:

a. La asignacion basica mensual señalada para el respectivo cargo

(…)” (Subraya fuera de texto)

De la norma, se colige que la prima de navidad se reconoce y paga en la primera quincena del mes de diciembre con la asignacion que reciba el empleado a 30 de noviembre.

De otra parte, el Decreto 961 de 2021 “Por el cual se fijan las escalas de asignacion basica de los empleos que sean desempeñados por empleados publicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autonomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones”, señala:

“ARTICULO 17. PRIMA DE NAVIDAD. Los empleados publicos y. trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad.

Respecto de quienes por disposicion legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima sera equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta de noviembre de cada año. La prima se pagara en la primera quincena del mes de diciembre.

Cuando el empleado publico o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendra derecho a la mencionada prima de navidad en proporcion al tiempo laborado, que se liquidara y pagara con base en el ultimo salario devengado, o en el ultimo promedio mensual, si fuere variable. (Subrayado nuestro)

De acuerdo con la normativa transcrita, los empleados y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de navidad, que equivale a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta de noviembre de cada año, y cuando no hubiere servido durante todo el año, tendra derecho a la mencionada prima de navidad en proporcion al tiempo laborado, que se liquidara y pagara con base en el ultimo salario devengado, o en el ultimo promedio mensual, si fuere variable, y para su liquidacion se tendran en cuenta los factores salariales consagrados en el articulo 33 del Decreto Ley 1045 de 1978, entre los cuales se cuenta la asignacion basica correspondiente al respectivo cargo que este desempeñando.

Ahora bien, frente a la figura de la comision para desempeñar empleos de libre nombramiento y remocion o de periodo, la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo publico, la carrera administrativa, gerencia publica y se dictan otras disposiciones”, establece:

“ARTICULO 26. COMISION PARA DESEMPEÑAR EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION O DE PERIODO. Los empleados de carrera con evaluacion del desempeño sobresaliente, tendran derecho a que se les otorgue comision hasta por el termino de tres (3) años, en periodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un termino igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remocion o por el termino correspondiente cuando se trate de empleos de periodo, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comision o la suma de ellas no podra ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automatica.”

Asi las cosas, los empleados con derechos de carrera pueden ser comisionados para desempeñar empleos de libre nombramiento y remocion o de periodo en los cuales hayan sido nombrados o elegidos; una vez finalizado el termino de duracion de la comision, fijado en el acto administrativo que la contiene, el empleado debe asumir el cargo respecto del cual ostente derechos de carrera o presentar renuncia al mismo

Esta comision permite ejercer un nuevo cargo (libre nombramiento y remocion o periodo) sin perder la condicion de empleado de carrera, pero en todo lo demas existe un cambio de regimen juridico. Quiere ello decir, que el regimen de obligaciones, derechos, deberes, remuneracion y de prestaciones sociales ya no sera el que rige para el cargo del cual se es titular, sino el que se aplique para el cargo en el cual fue nombrado.

Desde el momento mismo en que un empleado de carrera administrativa asume un cargo de libre nombramiento y remocion o de periodo mediando una comision, suspende la causacion de derechos salariales y prestacionales del empleo del cual es titular y se hara beneficiario de todos los derechos del cargo de libre nombramiento y remocion en la forma que legalmente deban reconocerse.

Se considera importante tener en cuenta la “no solucion de continuidad” y la “solucion de continuidad”, que en varios conceptos emitidos por esta Direccion Juridica se ha hecho referencia frente a estos, con lo siguiente:

“El significado del termino “solucion de continuidad”, que segun el Diccionario de la Lengua Española Tomo II, se define como: Interrupcion o falta de continuidad.

Quiere decir esto, que por solucion de continuidad se entiende la interrupcion o falta de relacion laboral entre una y otra vinculacion con la entidad publica. Caso contrario, se entiende “sin solucion de continuidad”, cuando la prestacion del servicio es continua, sin suspension o ruptura de la relacion laboral.

Es asi como, la , se predica en aquellos casos en los cuales haya terminacion del vinculo laboral con una entidad y una nueva vinculacion en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposicion legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposicion que a su vez establecera el numero de dias de interrupcion del vinculo que no implicaran solucion de continuidad.

De acuerdo con lo anterior, se considera que al ser la "no solucion de continuidad" una situacion excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia.” (Subrayado fuera del texto original)

Asi las cosas, la norma es expresa al señalar que la “no solucion de continuidad” es aquella en la que la prestacion del servicio es continua, sin suspension o ruptura de la relacion laboral; y en el evento que un empleado se desvincule del empleo del cual es titular y posteriormente se vincule a otra entidad, no se constituira la interrupcion o falta de relacion laboral entre una y otra vinculacion.

Ahora bien, es preciso advertir que la “no solucion de continuidad” para el presente asunto debera tratarse de una comision en un empleo de libre nombramiento y remocion en una entidad que cuente con el mismo regimen salarial y prestacional del cual es titular el empleado comisionado.

Con fundamento en lo anterior, se procede a absolver las consultas en el mismo orden en que han sido formuladas:

1.- Respecto a su primera consulta, sobre la viabilidad de aplicar la no solucion de continuidad para la liquidacion y pago de la prima de navidad desde enero hasta diciembre a un empleado de carrera de la ESAP a quien se le otorgo una comision para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remocion para el cual fue nombrado en Funcion Publica a partir del 19 de agosto de 2021, en criterio de esta Direccion Juridica, el empleado publico tendra derecho a que la entidad a la que presta sus servicios, en este caso Funcion Pubica, realice el reconocimiento y pago de la prima de navidad con la asignacion que reciba a 30 de noviembre de 2021, sin perjuicio de solicitar a la entidad en la cual es titular de derechos de carrera (ESAP) la devolucion de la proporcion que le corresponde por los servicios prestados.

2.- En atencion al segundo interrogante de su escrito, se precisa que la entidad a la que el empleado preste sus servicios debera solicitar a la entidad en la que es titular de derechos de carrera (en este caso ESAP) la devolucion de lo que le corresponde por los servicios prestados desde el 1 de enero de 2021 a 18 de agosto de 2021.

3.- El tercer interrogante de su escrito no se responde por resultar excluyente.

Para mayor informacion relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la pagina web de la entidad en el link www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo, , donde podra consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Direccion Juridica.

El anterior concepto se emite en los terminos establecidos en el Articulo 28 del Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Juridico

Proyecto: Harold Herreño Suarez.

Aprobo: Armando Lopez C

11602.8.4