*20226000011431*

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Radicado No.: 20226000011431

Fecha: 12/01/2022 05:05:25 p.m.

Bogotá D.C. 

REFERENCIA. REMUNERACIÓN. Auxilio de Transporte. RETIRO DEL SERVICIO. Prepensionado RADICACIÓN. 20219000734152 de fecha 07 de diciembre de 2021. 

Reciba un cordial saludo, en atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre el reconocimiento del auxilio de transporte y la condición de prepensionado, me permito manifestarle lo siguiente, frente a cada uno de sus interrogantes:

Inicialmente es importante destacar que la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho. 

Por tanto, este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado, competencia atribuida a los jueces de la república. 

De acuerdo con lo señalado, nos permitimos manifestarle lo siguiente: 

1. AUXILIO DE TRANSPORTE. 

El Decreto 1725 del 2021², por el cual se establece el auxilio de transporte, establece: 

“ARTÍCULO 1. Auxilio de Transporte para 2022. Fijar a partir del primero (1º) de enero de dos mil veintidós (2022), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devengan hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de CIENTO DIECISIETE MIL CIENTO SETENTA Y DOS

PESOS ($117.172.oo), que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.” 

Conforme a la norma transcrita, tendrán derecho al auxilio de transporte, los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte. 

Adicionalmente, el Decreto 1250 del 19 de julio de 2017³, establece: 

“ARTÍCULO 1. Criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte en entidades del nivel territorial. Establecer los siguientes criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte para los empleados públicos de las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden territorial, las asambleas departamentales, los concejos distritales y municipales, las contralorías territoriales y las personerías distritales y municipales, en los cuales no se preste el servicio público de transporte, así: 

a) Devengar hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente. 

b) La entidad no suministre el servicio de transporte. 

c) El empleado no se encuentre disfrutando de vacaciones, ni en uso de licencia o suspendido en el ejercicio de sus funciones. d) El valor del auxilio será el establecido en el Decreto 2210 de 2016 y en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”. 

Conforme con las normas que se han dejado indicadas y para dar respuesta a su primer interrogante, los requisitos para que se reconozca auxilio de transporte son los señalado en la norma citada, lo que quiere decir que los empleados públicos que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente y que prestan sus servicios en entidades del nivel territorial, tendrán derecho al reconocimiento y pago del auxilio de transporte, siempre y cuando la entidad no les suministre el servicio y el empleado no se encuentre disfrutando de vacaciones, ni en uso de licencia o suspendido en el ejercicio de sus funciones. 

Es decir, el reconocimiento y pago del auxilio de transporte para empleados públicos vinculados a entidades del orden territorial procede cuando se cumplan los criterios mencionados, y la entidad pública no debe exigir requisitos distintos a los que establecidos en la norma enunciada. 

2. EMPLEADO EN CONDICION DE PREPENSIONADO 

Con relación a la condición de prepensionado es pertinente mencionar la Ley 790 de 2002⁴, la cual establece: 

“ARTÍCULO 12. Reglamentado por el art. 12, Decreto Nacional 190 de 2003 Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-044 de 2004, en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen.” 

En torno a la condición de sujeto prepensionado, la Corte delimitó el concepto para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador, en la sentencia C-795 de 2009⁵: 

“(i) [Definición de prepensionado:] (…) tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”. 

“(ii) El momento a partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado (…) En relación con el (…) momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años [previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez], este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma. En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha estimado que el término de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública⁸” 

(…) 

Bajo tal entendimiento, la Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “prepensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, “opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público”; así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. 

Es por lo anterior que la estabilidad laboral de los prepensionados se convierte en un imperativo constitucional en cada uno de los escenarios en que se materialice alguna de las causales que lleven al retiro del servicio, evento en el cual, será necesario efectuar un ejercicio de ponderación entre los derechos al mínimo vital e igualdad de los pre pensionados y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de no afectar el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión⁹.” 

De conformidad con lo dispuesto en la normativa y jurisprudencia transcritas, la condición de prepensionado se acredita y resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez. 

Ahora bien, si su consulta está encaminada a establecer si usted ya cumple con los requisitos para acceder a su pensión, le informo que la misma deberá ser dirigida directamente ante la entidad o fondo pensional en el cual haya realizado sus aportes, toda vez que es la entidad que cuenta con la información documental necesaria para establecer lo solicitado. 

Me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua 

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública 

2Por el cual se fija el auxilio de transporte

3Por el cual se establecen los criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte en el orden territorial 

4"Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República".

5Referencia: expediente D-7725. Magistrado Ponente: Dr. LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA. Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009).