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Radicado No.: 20216000430951

Fecha: 14/12/2021 04:44:09 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: CONSULTA. Consulta acerca del pago de auxilio de transporte y subsidio de alimentación a docentes hora catedra. Radicado No. 20219000695442 de fecha 08 de noviembre de 2021.

 

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública. En atención a la comunicación de la  referencia, mediante la cual se eleva una consulta en referencia a rubros concernientes al pago de  auxilio de transporte y subsidio de alimentación, al que pueden tener derecho los docentes que  desempeñan sus funciones mediante la modalidad hora catedra, esta Entidad se permite  manifestar que los mismos serán abordados en el orden consultado.

 

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones  contenidas en el Decreto 430 de 2016, realiza la interpretación general de las disposiciones legales  relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le  corresponde la valoración concreta de los casos particulares, y carece de competencia para  ordenar reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente  para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores  públicos y no se encuentra facultado para ni dirimir controversias, competencias atribuida a los  jueces de la república. Dicho lo anterior, procede a resolver las inquietudes en los siguientes  términos:

 

1. “El presente es para consultar si los docentes hora catedra tienen derecho a que se  les pague el auxilio de transporte y subsidio de alimentación siempre y cuando  cumplan con los requisitos para poder recibirlo. Pero en general, la pregunta es si  los docentes hora catedra tienen derecho a estos conceptos.”

 

Como primer aspecto a tener en cuenta, y respecto del ejercicio de la docencia hora catedra, el  legislador del Ordenamiento Jurídico Colombiano dispuso de la Ley 30 de 1992, “Por la cual se  organiza el servicio público de la educación Superior”, estableció:

 

“ARTÍCULO 71.- Los profesores podrán ser de dedicación exclusiva, de tiempo completo,  de medio tiempo y de cátedra.

 

La dedicación del profesor de tiempo completo a la universidad será de cuarenta horas  laborales semanales.

 

ARTÍCULO 72.- Los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo  están amparados por el régimen especial previsto en esta Ley y aunque son empleados  públicos no son de libre nombramiento y remoción, salvo durante el período de prueba que  establezca el reglamento docente de la universidad para cada una de las categorías  previstas en el mismo

 

ARTÍCULO 73.- Los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores  oficiales;( son contratistas y su vinculación a la entidad se hará mediante contrato de  prestación de servicios, el cual se celebrará por períodos académicos.

 

Los contratos a que se refiere este Artículo no estarán sujetos a formalidades distintas a  las que se acostumbran entre particulares.

 

El régimen de estipulaciones será el determinado por la naturaleza del servicio y el contrato  podrá darse por terminado sin indemnización alguna en los casos de incumplimiento de los  deberes previstos en la ley o en el contrato.

 

Estos contratos requieren, para su perfeccionamiento, el registro presupuestal  correspondiente.)”

 

No obstante, el texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la  sentencia C-006 de 1996¹.

 

En los mismos términos de la norma ya citada, el Legislador señaló:

 

“ARTÍCULO 74.- Serán profesores ocasionales aquellos que con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo, sean requeridos transitoriamente por la entidad para un  período inferior a un año.

 

Los docentes ocasionales no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, sus  servicios serán reconocidos mediante resolución.”

 

De acuerdo con la norma, los docentes hora catedra no son empleados públicos, ni trabajadores  oficiales, sin embargo, y de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional mediante  Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Diaz, en la cual se sometió a  estudio de la alta Corporación la constitucionalidad del Artículo 73 de la Ley 30 de 1992, se  concluyó que los docentes hora catedra no se vinculan mediante contratos de prestación de  servicios; es decir, no son contratistas, indica la Corte que se vinculan mediante acto  administrativo donde se determinarán las modalidades y efectos de su relación jurídica de  acuerdo con la ley, en consecuencia, se trata de servidores públicos.

 

Por otra parte, el Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de agosto  27 de 1996, Consejero Ponente Roberto Suarez Franco, No. de Rad.: 880-96, expreso:

 

"La ley 30 de 1992 excluye a los profesores de cátedra como empleados públicos o  trabajadores oficiales y la ley 4a. de 1992 les autoriza para recibir honorarios, aunque  simultáneamente perciban otra asignación por parte del Estado.

 

Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C-006-96 de enero 18 de 1996, ha sostenido:

 

"... Estos profesores de cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por  cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores  de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales a que se refiere el  Artículo 74. Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones,  evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento.

 

Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo  subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a  prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado. Otro  tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente  discriminatorio. Por tanto, se declarará también la inexequibilidad por unidad normativa del aparte  del Artículo 73 de la misma ley.

 

De acuerdo con el pronunciamiento del Consejo de Estado, los docentes de cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a  la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales,  que devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación  como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el  reglamento.

 

No obstante lo anterior, y a fin de determinar las prestaciones sociales que deben reconocerse a  los docentes de hora catedra, es preciso diferenciar el concepto de salario y prestación social que  mediante sentencia proferida por la Corte Constitucional el 02 de diciembre de 2009, expediente D 7742, se diferenció de la siguiente manera:

 

- SALARIO: “El salario, está conformado no sólo por la remuneración ordinaria, fija o  variable, sino por todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como  contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se  adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo  suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio,  porcentajes sobre ventas y comisiones. Esta definición excluye, por ende, otro tipo de  ingresos laborales que no están dirigidos a retribuir dicho servicio, sino a asumir riesgos o  gastos de otra naturaleza, y dentro de la categoría de pagos no constitutivos de salario  quedan incorporados (i) las indemnizaciones que asume el patrono por daños o demás  detrimentos que sufra el trabajador en el marco de la relación laboral; (ii) la remuneración  del trabajador durante el descanso obligatorio (vacaciones y días no laborables de  naturaleza legal y/o estipulados en el contrato respectivo); (iii) las sumas o bienes que  recibe el trabajador con el fin de ejercer cabalmente sus funciones, como sucede con el  auxilio de transporte de que trata la Ley 15/59, al igual que los demás conceptos que enlista el Artículo 128 CST.; y (iv) aquellos montos que recibe el trabajador por simple  liberalidad del empleador y no como contraprestación por el servicio personal que presta.”

 

- PRESTACIÓN SOCIAL: “Las prestaciones sociales se encuadran dentro de aquellas  sumas destinadas a asumir los riesgos intrínsecos de la actividad laboral. Estas  prestaciones pueden estar a cargo del empleador o ser responsabilidad de las entidades  de los sistemas de seguridad social en salud o en pensiones, o a cargo de las cajas de  compensación familiar. Las prestaciones sociales a cargo del empleador, se dividen en  comunes y especiales. Las comunes son aquellas que deben ser asumidas por todo  empleador, al margen de su condición de persona natural o jurídica, o el capital que  conforma la empresa, y que refieren a las prestaciones por accidente y enfermedad  profesional, auxilio monetario por enfermedad no profesional, calzado y vestido, protección  a la maternidad, auxilio funerario y auxilio de cesantía. Las prestaciones sociales  especiales, en cambio, solo son exigibles para determinadas modalidades de patrono y  previo el cumplimiento de las condiciones que para su asunción prevea la ley laboral,  emolumentos entre los que se encuentra la pensión de jubilación (en los casos  excepcionales en que no es asumida por el sistema general de seguridad social o los  regímenes especiales), el auxilio y las pensiones de invalidez (cuando este riesgo no sea  asumido por las administradoras de riesgos profesionales), capacitación, primas de  servicios y el seguro de vida colectivo, entre otros.”(Subrayado y negrilla fuera del texto).

 

En vista de lo anterior, es de suma importancia advertir que los conceptos de auxilio de transporte  y subsidio de alimentación no encuadran dentro de la premisa de las prestaciones sociales a las  que tiene derecho un trabajador por las labores desempeñadas en un tiempo determinado, sino  que dichos conceptos son elementos constitutivos de salario.

 

Ahora bien, con relación al auxilio de trasporte, éste es un derecho consagrado para aquellos  trabajadores particulares y servidores públicos (tanto de entidades del orden nacional como  territorial) que devenguen mensualmente hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Los valores correspondientes al auxilio de transporte son fijados año tras año por el Gobierno  Nacional; el último Decreto 1786 de 2020, el cual establece:

 

“ARTÍCULO 1. Auxilio de Transporte para 2021. Fijar a partir del primero (1º) de enero de  dos mil veintiuno (2021), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores  públicos y los trabajadores particulares que devengan hasta dos (2) veces el Salario  Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de CIENTO SEIS MIL CUATROCIENTOS  CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($106.454.oo) mensuales, que se pagará por los  empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de  transporte.”

 

De conformidad con lo anterior, el auxilio de transporte se pagará por los empleadores en todos los  lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, a los servidores públicos y  trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual  vigente, y tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona el transporte desde su residencia al  sitio de trabajo y de éste nuevamente a la residencia del empleado. No se tendrá derecho al auxilio  de transporte cuando el funcionario disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia,  suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre el servicio.

 

De esta manera y obedeciendo a los criterios antes mencionados, el Gobierno Nacional expidió el  Decreto 1250 de 2017, “Por el cual se establecen los criterios para el reconocimiento y pago del  auxilio de transporte en el orden territorial”, el cual señala lo siguiente:

 

ARTÍCULO 1. CRITERIOS PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL AUXILIO DE  TRANSPORTE EN ENTIDADES DEL NIVEL TERRITORIAL. Establecer los siguientes  criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte para los empleados  públicos de las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del  orden territorial, las asambleas departamentales, los concejos distritales y municipales, las  contralorías territoriales y las personerías distritales y municipales, en los cuales no se  preste el servicio público de transporte, así:

 

a) Devengar hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente.

 

b) La entidad no suministre el servicio de transporte.

 

c) El empleado no se encuentre disfrutando de vacaciones, ni en uso de licencia o  suspendido en el ejercicio de sus funciones.

 

d) El valor del auxilio será el establecido en el Decreto 2210 de 2016 y en las normas que  lo modifiquen, adicionen o sustituyan.”

 

Por otra parte, en lo que respecta al auxilio de alimentación, es preciso mencionar que el subsidio  de alimentación se circunscribe para los empleados públicos, a los que su asignación básica  mensual no supere el valor dispuesto en los decretos salariales que el Gobierno Nacional año tras  año expide para los servidores públicos pertenecientes a todas las entidades y organismos  estatales del orden nacional y territorial, que, para este año, para lo cual expidió el Decreto  Salarial 314 de 2020 que dispuso lo siguiente al respecto:

 

“ARTÍCULO 10. Subsidio de alimentación. El subsidio de alimentación de los empleados  públicos de las entidades a que se refiere el presente Decreto, que devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a un millón ochocientos cincuenta y tres mil  quinientos dos pesos ($1.853.502) m/cte., será de sesenta y seis mil noventa y ocho pesos  ($ 66.098) m/cte., mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva  entidad, sujeto a la disponibilidad presupuestal.

 

No se tendrá derecho a este subsidio cuando el respectivo empleado disfrute de  vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o  cuando la entidad suministre alimentación a los empleados que conforme a este artículo  tengan derecho al subsidio.”

 

Es decir, el reconocimiento y pago del auxilio de transporte y subsidio de alimentación para  empleados públicos vinculados a entidades del orden territorial procede cuando se cumplan los  criterios mencionados y, por lo tanto, la entidad pública respectiva no debe exigir requisitos  distintos a los establecidos en la normativa enunciada.

 

Una vez aclarado lo anterior, la norma reconoce como beneficiarios del auxilio de trasporte y  subsidio de alimentación a los empleados públicos y empleados particulares que devenguen hasta dos (02) veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre y cuando en dicho Municipio se  preste el servicio público de transporte.

 

Para el caso de la consulta, es importante aclarar que los profesores de cátedra no son empleados  públicos ni trabajadores oficiales. Sin embargo, conforme a la sentencia C-006 de 1996 de la Corte  Constitucional, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que  deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, más no tienen derecho a los  mismos elementos salariales dentro de los cuales se encuentra el auxilio de transporte y el  subsidio de alimentación.

 

En consecuencia, se indica que una vez revisadas las normas correspondientes sobre personal  docente mediante modalidad hora catedra, principalmente la ley 30 de 1992, además, de  disposiciones jurisprudenciales de distintas autoridades judiciales letradas en la materia, es posible  inferir, que dichos docentes no tienen derecho a los auxilios en el debido cumplimiento de los  términos anteriormente mencionados. Por lo tanto y para dar respuesta a su consulta, esta  Dirección Jurídica considera que a los docentes de cátedra no será procedente reconocerles el  auxilio de transporte, ni subsidio de alimentación.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este  Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web  www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros  temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Lucianny G

 

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

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