*20216000432381*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20216000432381

Fecha: 03/12/2021 11:58:27 a.m.

 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: REMUNERACIÓN. Viáticos. ORGANIZACIÓN SINDICAL Y/O  SINDICATO. Funciones. Radicado: 20219000727502 del 2 de diciembre de  2021. 

 

En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del  derecho de petición se le emita un concepto que resuelva las siguientes preguntas:

 

A. ¿Con base en lo establecido por el parágrafo del artículo 2.2.5.5.25 del Decreto  1083 de 2015, modificado por el Decreto 498 de 2020, sobre comisiones de servicio  para “líderes sindicales, debidamente acreditados por las organizaciones sindicales  firmantes del Acuerdo Colectivo de contenido general”, es procedente que el SENA,  en virtud de la condición que tiene SINDESENA de organización sindical participante  del Acuerdo Colectivo de contenido general, otorgue comisiones de servicio a los  líderes sindicales de SINDESENA que participan en la mesa de negociación singular  del SENA, así como a los demás líderes sindicales del nivel regional y nacional,  debidamente acreditados por SINDESENA para que puedan participar en “foros,  congresos, cursos al interior o al exterior en materias relacionadas con su actividad?.

 

B. De otro lado, teniendo en cuenta lo establecido en el parágrafo del artículo  2.2.5.5.25 del Decreto 1083 de 2015 (modificado por el Decreto 498 de 2020), en la  Circular Externa No. 100-017 del 24 de noviembre de 2021 y en el Decreto 1631 del 30 de noviembre del 2021 sobre el principio de progresividad y la regla de no  regresividad en materia laboral en las negociaciones y acuerdos colectivos suscritos  con los sindicatos, especialmente en los siguientes apartes: "Artículo 2.2.2.4.12.  Acuerdo colectivo …Parágrafo 2. El Estado garantizará la continuidad de los  derechos individuales o colectivos acordados en el Acuerdo Colectivo o reconocidos  mediante acto Administrativo, de conformidad con la Constitución y la Ley.” …  "Artículo 2.2.2.4.16. Marco de la negociación... En consecuencia, se ampliará de  manera gradual la cobertura de los derechos reconocidos en negociaciones previas,  sin disminuir su nivel de satisfacción salvo justificación acorde a lo establecido en la  jurisprudencia vigente. Lo anterior de conformidad con la capacidad económica e  institucional."

 

Es procedente continuar con el otorgamiento de tiquetes y la financiación de eventos  sindicales pactados con los sindicatos del SENA en los acuerdos colectivos suscritos  en los años 2015 y 2018, que en este último caso textualmente dice:

 

8. E.1 Tiquetes aéreos El SENA a partir de enero de 2019, se compromete a mantener la cantidad de  pasajes aéreos suministrados a SINDESENA para atender actividades sindicales legales y  estatutarias para con sus afiliados, contemplados en el numeral 6.A.5 del Acta de Concertación  Laboral firmada en septiembre de 2015. Así mismo, durante la vigencia del presente acuerdo, el  SENA suministrará a SINDESENA un (1) pasaje aéreo adicional (ida y vuelta) a los 200 anuales ya  pactados, por cada diez (10) solicitudes de esos tiquetes que sean enviadas o presentadas al SENA  por la organización sindical con mínimo 10 días hábiles de anticipación a la fecha en la que serán  utilizados. En los eventos en que SINDESENA no pueda cumplir con este plazo para la solicitud o  deba hacer cambio por razones imputables al SENA o a otra entidad del estado, la solicitud sumará  para efectos del tiquete adicional.

 

En caso afirmativo,

 

C. Cuáles son los requisitos que deben cumplir los líderes sindicales de SINDESENA  para el otorgamiento de la comisión de servicios por parte del SENA en virtud de lo  establecido en el parágrafo del artículo 2.2.5.5.25 del Decreto 1083 de 2015,  modificado por el Decreto 498 de 2020 y en la Circular Externa No. 100-017 del 24 de  noviembre de 2021?

 

D. Quién debe reportar al SENA o realizar la “acreditación” de esos líderes de  SINDESENA, a que se refiere expresamente el parágrafo del artículo 2.2.5.5.25 del  Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 498 de 2020?” (copiado del  original).

 

I. FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

 

La respuesta a los interrogantes planteados tendrá en cuenta los siguientes  referentes normativos, conceptuales y jurisprudenciales:

 

El Decreto 1083 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto Único  Reglamentario del Sector de Función Pública», en materia de comisión de servicios,  establece:

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.25. Comisiones de servicios. (…)

 

PARÁGRAFO. Se podrá otorgar comisión de servicios a los líderes sindicales debidamente acreditados  por las organizaciones sindicales firmantes del Acuerdo Colectivo de contenido general, para que  puedan participar en foros, congresos, cursos al interior o al exterior en materias relacionadas con su  actividad, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales de cada entidad.

 

Por su parte, el artículo 2.2.5.5.27 ibidem, refiere:

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.27 Derechos del empleado en comisión de servicios. El empleado en comisión de  servicios en una sede diferente a la habitual tendrá derecho al reconocimiento de la remuneración  mensual que corresponde al cargo que desempeña y al pago de viáticos y, además, a gastos de  transporte, cuando estos últimos se causen fuera del perímetro urbano. El valor de los viáticos se  establecerá de conformidad con los lineamientos y topes señalados en el decreto anual expedido por el  Gobierno Nacional.

 

Cuando la totalidad de los gastos que genere la comisión de servicios sean asumidos por otro organismo  o entidad no habrá lugar al pago de viáticos y gastos de transporte. Tampoco habrá lugar a su pago  cuando la comisión de servicios se confiera dentro de la misma ciudad.

 

Si los gastos que genera la comisión son asumidos de forma parcial por otro organismo o entidad,  únicamente se reconocerá la diferencia.

 

Conforme a la normativa anterior, la comisión de servicios es una situación  administrativa que se otorga, también, a los líderes sindicales debidamente acreditados  por las organizaciones sindicales firmantes del acuerdo colectivo de contenido general  para participar en foros, congresos, cursos al interior o al exterior en materias propias de  su actividad sindical. Adicionalmente, durante esta situación administrativa no se genera  vacancia del empleo y, además, hay lugar al pago de viáticos y gastos de transporte  siempre y cuando tal comisión se conceda en sede diferente a la habitual, a fin de  solventar los gastos adicionales en que incurre el comisionado por concepto de  alojamiento, alimentación y transporte.

 

De otra parte, respecto a la posibilidad de acordar viáticos y gastos de transporte a través de una negociación colectiva de carácter particular, se debe tener en cuenta el  siguiente fundamento normativo:

 

El Decreto 1072 de 2015, Único del Sector Trabajo, regula, entre otros, las  materias de la negociación colectiva, es decir aquello que es objeto de negociación, así  como, las materias excluidas, a fin de evitar contrariedades con una norma del  ordenamiento superior como la Constitución Política o la ley. Así, nos permitimos citar el  artículo 2.2.2.4.4 del Decreto 1072 con la materia en mención:

 

ARTÍCULO 2.2.2.4.4. MATERIAS DE NEGOCIACIÓN. Son materias de negociación:

 

1. Las condiciones de empleo, y

 

2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones  sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.

 

PARÁGRAFO 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias:

 

1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos;

 

2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado;

 

3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos;

 

4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas;

 

5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.

 

PARÁGRAFO 2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las  posibilidades fiscales y presupuestales; sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los  límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de  negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para  regular la materia es el Presidente de la República.

 

En términos de la norma en cita, los empleados públicos pueden presentar pliego  de solicitudes en relación con las condiciones del empleo en la mesa de negociación  estatal general donde participan delegados del señor Presidente de la República, ya que  los elementos salariales y prestacionales son una facultad exclusiva del Gobierno  Nacional, en cabeza del Congreso de la República y el Presidente de la República, tal  como lo consagran los artículos 150 (numeral 19, literal e)¹) y 189 (numeral 11²) de la  Constitución Política y el artículo 1° la Ley 4 de 1992.

 

Así, revisado el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 los viáticos están  clasificados como elementos salariales, materia exceptuada de las negociaciones de  carácter particular por cuanto su concertación sólo es posible llevarla a cabo cuando la  misma sea encabezada por el Gobierno Nacional, es decir, cuando se lleve a cabo la negociación de contenido general donde hay unificación de pliegos por parte de las  diferentes organizaciones sindicales participantes.

 

En este orden de ideas, si bien el Decreto 1631 de 2021 establece que el marco  de la negociación colectiva se adelanta bajo el principio de progresividad y la regla de no  regresividad, el parágrafo 2 del artículo 2.2.2.4.12, modificado, también resalta la garantía  del Estado en dar continuidad a los derechos individuales o colectivos acordados en el  acuerdo colectivo o reconocidos mediante acto administrativo siempre y cuando estén  conformes a la Constitución y la Ley.

 

Por otro lado, es importante referirnos a las disposiciones legales en materia de  permiso sindical, como otro de los beneficios a quienes conforman las organizaciones  sindicales. Al respecto, el ya citado Decreto 1072 de 2015, dispone:

 

ARTÍCULO 2.2.2.5.2. Beneficiarios de los permisos sindicales. Las organizaciones sindicales de servidores públicos son titulares de la garantía del permiso sindical, del cual podrán gozar los integrantes  de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas,  subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y  los delegados para las asambleas sindicales y la negociación colectiva.

 

ARTÍCULO 2.2.2.5.3. Reconocimiento de los permisos sindicales. Corresponde al nominador o al  funcionario que este delegue para tal efecto, reconocer mediante acto administrativo los permisos  sindicales a que se refiere el presente capítulo, previa solicitud de las organizaciones sindicales de  primero, segundo o tercer grado, en la que se precisen, entre otros, los permisos necesarios para el  cumplimiento de su gestión, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y su  distribución.

 

Constituye una obligación de las entidades públicas de que trata el artículo 2.2.2.5.1. de este Decreto, en  el marco de la Constitución Política Nacional, atender oportunamente las solicitudes que sobre permisos  sindicales eleven las organizaciones sindicales de los servidores públicos.

 

PARÁGRAFO. Los permisos sindicales que se hayan concedido a los representantes sindicales de los  servidores públicos continuarán vigentes, sin que ello impida que su otorgamiento pueda ser concertado  con las respectivas entidades públicas.

 

En mérito de la normativa en cita, las organizaciones sindicales de servidores  públicos son titulares de la garantía del permiso sindical, del cual gozan los integrantes de  los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones,  juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones  legales o estatutarias de reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la  negociación colectiva. Este, se concede por el delegado del nominador, a quien le  corresponde, mediante acto administrativo, reconocer los permisos sindicales requeridos,  previa solicitud de las organizaciones sindicales de primero (empresa), segundo (federación) o tercer grado (confederación) según se trate, para el cumplimiento de su  gestión, donde se indique el nombre de los representantes, finalidad, duración periódica y  distribución.

 

II. RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE  CONCEPTO 

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, damos respuesta a sus  interrogantes en el mismo orden en que se formularon, concluyendo:

 

1. A su primer interrogante relacionado con el otorgamiento de comisión de servicios  a los líderes sindicales de SINDESENA (participante en la negociación colectiva de  carácter general) que participan en la mesa de negociación singular del SENA, así  como a los demás líderes sindicales del nivel regional y nacional, debidamente  acreditados por SINDESENA para que puedan participar en foros, congresos,  cursos al interior o al exterior en materias relacionadas con su actividad. Me  permito manifestarle lo siguiente:

 

El espíritu del Decreto 1083 de 2015 en materia de comisión de servicios se  atribuye a quienes: (1) ostentan la calidad de líderes sindicales debidamente  acreditados por su organización sindical, en este caso SINDESENA y (2) son  firmantes del acuerdo colectivo general. Entonces, el carácter de la norma no es  extensivo a la organización sindical participante, como cuerpo colectivo, sino a  aquellas personas firmantes del acuerdo colectivo, en la negociación de carácter  general, en su calidad de líderes sindicales.

 

En consecuencia, esta Dirección Jurídica considera que sólo es posible conceder  comisión de servicios, y por consiguiente el reconocimiento y pago de viáticos y  gastos de transporte, a los líderes sindicales firmantes del acuerdo colectivo de  contenido general en representación, en este caso, de SINDESENA cuando  requieran asistir a foros, congresos, cursos al interior o al exterior derivados de su  actividad sindical, siempre y cuando exista la respectiva disponibilidad  presupuestal. Sobre este último punto, es importante acotar que el otorgamiento  de esta comisión de servicios, a favor de los líderes sindicales, no es un derecho, es una prerrogativa a cargo de cada una de las entidades, a quienes les  corresponde revisar su disponibilidad presupuestal.

 

Por lo tanto, los líderes sindicales que sólo han participado en la mesa de  negociación singular del SENA, a nivel nacional o regional, no le son aplicables las disposiciones referidas en el parágrafo del artículo 2.2.5.5.25 del Decreto 1083 de  2015. Sin embargo, los mismos pueden solicitar su permiso sindical en los  términos referidos en los artículos 2.2.2.5.1 y siguientes del Decreto 1072 de 2015.

 

2. Con respecto a su segundo interrogante relacionado con la viabilidad de continuar  otorgando tiquetes y financiando eventos sindicales, tal como se pactó en la  negociación particular celebrada entre el SENA y SINDESENA en los años 2015 y  2018, en virtud del principio de progresividad y no regresividad. Si bien, el Decreto  1631 de 2021 consagra tales preceptos, acorde con el parágrafo 2 del artículo  2.2.2.4.12 precisa que la continuidad en los derechos individuales o colectivos se  sujeta a la conformidad de los mismos con la Constitución y la Ley. Por ende, y  como los viáticos son un elemento salarial no resulta procedente acordar los  mismos a través de un proceso de negociación colectiva de carácter particular,  como así lo menciona, en razón a que tal concertación contradice los mandatos  constitucionales y legales, conforme a la normativa previamente citada.

 

3. Sobre los requisitos que deben cumplir los líderes sindicales de SINDESENA para  el otorgamiento de la comisión de servicios por parte del SENA en virtud de lo  establecido en el parágrafo del artículo 2.2.5.5.25 del Decreto 1083 de 2015,  modificado por el Decreto 498 de 2020 y en la Circular Externa No. 100-017 del 24  de noviembre de 2021. Tal como se concluye en el punto 1, los líderes sindicales  deben: (1) estar acreditados por SINDESENA, (2) haber sido firmantes en el  acuerdo colectivo de carácter general y (3) demostrar la asistencia al foro,  congreso, curso al interior o al exterior del país. Lo anterior, sin perjuicio de la  disponibilidad presupuestal con que cuente el SENA.

 

4. Finalmente, con relación a quién debe reportar al SENA o realizar la “acreditación”  de esos líderes de SINDESENA, a que se refiere expresamente el parágrafo del  artículo 2.2.5.5.25 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 498 de  2020. La condición de los integrantes de los comités ejecutivos, directivas y  subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y  comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de  reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la negociación  colectiva, deben estar claramente establecidos en los estatutos del sindicato. Por  tanto, corresponde al líder sindical cumplir con las condiciones mencionadas en la  conclusión 3 y demostrar su calidad de firmante en el acuerdo colectivo de  carácter general celebrado con el Gobierno Nacional.

 

III. NATURALEZA DEL CONCEPTO

 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo – Ley 1437 de 2011.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web  Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta  Dirección Jurídica.

 

Adicionalmente, en la web https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa expedida por el Gobierno Nacional con relación a la emergencia  sanitaria causada por el COVID–19.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

 

Revisó: Harold Herreño Suarez

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los  miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.

 

2. El Presidente de la República está facultado para ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los  decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.