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Radicado No.: 20216000454411

Fecha: 20/12/2021 08:53:12 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Vacaciones - PRESTACIONES SOCIALES – Solución de Continuidad – Liquidación y Pago.  Radicado No. 20212060729932 de fecha 03 de diciembre de 2021.

 

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual realiza algunos  interrogantes relacionados con el reconocimiento y liquidación de algunas prestaciones  sociales luego de estar en periodo de prueba en otro empleo y volver al cargo donde  ostenta derechos de carrera administrativa, entre otros temas. Me permito indicarle que  dichos interrogantes serán resueltos en el mismo orden consultado.

 

1. ¿Opera la no solución de continuidad de una Entidad del orden nacional con  la Secretaria de Hacienda Distrital pese a que no se aplica el mismo régimen  salarial y prestacional y no existe una disposición legal que consagre  expresamente la no solución de continuidad?

 

Para efectos de resolver su consulta, es menester precisar que esta Dirección Jurídica ha  señalado de manera reiterada que la «no solución de continuidad», se predica en aquellos  casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva  vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente  consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y  beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de  interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

 

De acuerdo con lo anterior, se considera que al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia.

 

Así las cosas, para que esta figura proceda deben darse los siguientes presupuestos:

 

- Que en la nueva entidad a la que se vincule el empleado, se aplique el mismo  régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró.

 

- Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la  ley.

 

En relación con el tema de la continuidad, esta Dirección Jurídica ha sido consistente al  manifestar que por regla general cuando un empleado se retira del servicio, rompe la  continuidad en la relación laboral, en ese sentido y como quiera que las normas que  regulan el reconocimiento de las prestaciones sociales contemplan su pago en forma  proporcional, en criterio de esta Dirección Jurídica, procederá la liquidación de la totalidad  de las prestaciones sociales a que tiene derecho.

 

En conclusión, y en aras de atender de manera puntual su interrogante, atendiendo los  supuestos facticos de su consulta, no opera la figura excepcional de la “no solución de  continuidad”.

 

2. ¿Cuándo se solicitan vacaciones en la entidad en que se solicitó la vacancia  temporal y en la que se realizó reintegro en donde se ostentaba el cargo de  carrera Administrativa, se debe reanudar el conteo del tiempo necesario para  la causación de las respectivas vacaciones, por lo que será necesario al  momento de reintegrarse cumplir con el año de servicios para poder  disfrutar el correspondiente descanso remunerado y así cumplir el año de  servicios?

 

Respecto de los empleados públicos con derechos de carrera vinculados en entidades  públicas que se rigen por el sistema general de carrera, que hayan superado un concurso  de méritos y en virtud de ello han sido nombrados en período de prueba en otra entidad  pública, la Ley 909 de 2004¹establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO 31.- Etapas del proceso de selección o concurso.

 

El proceso de selección comprende:

 

(…)

 

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por  concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le  será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

 

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la  carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera  Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del  empleado será declarado insubsistente.

 

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será  nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si  obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral.

 

En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su  inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo  del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento  provisional. (Resalto propio)

 

De acuerdo con lo anterior, el empleado con derechos de carrera administrativa en una  entidad que se rija por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, que supera un concurso  de méritos en la misma u otra entidad, y por lo tanto es nombrado en período de prueba,  tiene la prerrogativa de separarse temporalmente de su empleo para posesionarse en  período de prueba.

 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, frente al particular señala lo siguiente:

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.1 Situaciones administrativas. El empleado público durante su relación legal y  reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas:

 

(…)

 

7. En periodo de prueba en empleos de carrera

 

(…)

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.49 Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera  administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y  su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba.

 

De acuerdo con la norma, el nombramiento en período de prueba de un empleado con  derechos de carrera administrativa se considera como una situación administrativa en la  que se puede encontrar un empleado público, la cual genera una vacancia temporal.

 

Por otra parte, con relación a las vacaciones, podemos decir que estas se rigen por lo  dispuesto en el Decreto Ley 1045 de 1978 y las normas que lo modifiquen, adicionen o  reglamenten. Al respecto, esta última norma dispone:

 

“Artículo 8º. DE LAS VACACIONES. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a  quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o  estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el  día sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones. (...)

 

Artículo 12. DEL GOCE DE VACACIONES. Las vacaciones deben concederse por quien corresponde,  oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a  disfrutarlas.

 

De conformidad con la norma transcrita, todo empleado público y trabajador oficial tiene  derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones remuneradas por cada año de servicios,  las cuales deben concederse oficiosamente o a petición del interesado dentro del año  siguiente a la fecha en que se causen.

 

De conformidad con lo expuesto, una vez cumplido el año de servicios, los empleados  tienen derecho al descanso remunerado por vacaciones, entendido como el periodo en  que el empleado podrá reparar sus fuerzas intelectuales y físicas, entre otras actividades  de reconocimiento como ser humano, las cuales solo podrán ser aplazadas por razones  del servicio, mediante acto administrativo debidamente motivado.

 

Sobre el tema planteado, se debe recordar que los empleados que tienen derechos de  carrera administrativa y superan un concurso de méritos en otra entidad, tienen derecho a  conservar su empleo mientras superan el periodo de prueba, como ya se expuso, la figura  a la que se acude es la declaración de la vacancia temporal del empleo del cual es titular;  es decir, continúan con la titularidad del cargo hasta tanto adquieran derechos sobre el  nuevo empleo, de modo que no procede la liquidación de prestaciones sociales hasta  tanto se supere el periodo de prueba.

 

Así las cosas, en el caso que el empleado vuelva a la entidad en la cual se encuentra  vinculado con derechos de carrera, se reanudara el conteo desde la fecha en que termine  la vacancia temporal, es decir, el tiempo que permaneció en otra entidad no se tendrá en  cuenta para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, en el caso especifico las  vacaciones; como consecuencia deberá cumplir el año de servicios en la entidad  originaria para poder disfrutar el correspondiente descanso remunerado.

 

3. ¿Puede y debe la entidad en que se solicitó la vacancia temporal y en la que  se realizó reintegro en donde se ostentaba el cargo de carrera  Administrativa, después de dar culminada la vacancia temporal por renuncia  al período de prueba, descontar recursos de prima de vacaciones y la  bonificación de recreación pagados por la entidad en donde se estuvo en  período de prueba en vacancia temporal?

 

Teniendo en cuenta lo expuesto en la respuesta a su primer interrogante, por regla  general cuando un empleado se retira del servicio, rompe la continuidad en la relación  laboral, en ese sentido y como quiera que las normas que regulan el reconocimiento de  las prestaciones sociales contemplan su pago en forma proporcional, procederá la  liquidación de la totalidad de las prestaciones sociales a que tiene derecho.

 

Así las cosas, si el empleado estuvo vinculado en una entidad realizando un periodo de prueba y este empleado renuncia, dicha entidad debe realizar la liquidación y pago de los  elementos salariales y prestaciones de manera proporcional al tiempo efectivamente  laborado, por lo cual, la entidad donde tiene derechos de carrera no podrá intervenir en  esa liquidación en el sentido de descontar recursos por concepto de prima de vacaciones  y la bonificación de recreación.

 

4. ¿Cómo debe reconocer las vacaciones en tiempo y la bonificación de  recreación la entidad del orden nacional en la que se solicitó la vacancia  temporal y en la que y en la que se realizó reintegro en donde se ostentaba el  cargo de carrera Administrativa, al terminarse la vacancia temporal por  renuncia al período de prueba?

 

Para atender este interrogante solicitamos tener en cuenta lo mencionado en la respuesta  al segundo interrogante, en el cual se concluyo que, en el caso que el empleado vuelva a  la entidad en la cual se encuentra vinculado con derechos de carrera, se reanudara el  conteo desde la fecha en que termine la vacancia temporal, es decir, el tiempo que  permaneció en otra entidad no se tendrá en cuenta para efectos de la liquidación de  prestaciones sociales, en el caso especifico las vacaciones; como consecuencia deberá  cumplir el año de servicios en la entidad originaria para poder disfrutar el correspondiente  descanso remunerado.

 

5. ¿Cómo debe liquidar la entidad la prima de navidad, la entidad del orden  nacional en la que se solicitó la vacancia temporal y en la que y en la que se  realizó reintegro en donde se ostentaba el cargo de carrera Administrativa, al  terminarse la vacancia temporal por renuncia al período de prueba en la otra  Entidad?

 

El Decreto 1045 de 1978 señala sobre la liquidación de la prima de navidad:

 

“Artículo 32º.- De la prima de Navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al  reconocimiento y pago de una prima de Navidad.

 

Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima  será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta de noviembre de  cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

 

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá  derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una  doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario  devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.” (resalto propio)

 

“Artículo 33º.- De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y  pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

 

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

 

b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978;

 

c) Los gastos de representación;

 

d) La prima técnica;

 

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

 

f) La prima de servicios y la de vacaciones;

 

g) La bonificación por servicios prestados.”

 

Por su parte, el Decreto 961 de 2021²sobre el particular estableció lo siguiente:

 

ARTÍCULO 17. Prima de navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al  reconocimiento y pago de una prima de Navidad.

 

Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima  será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado al treinta de  noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

 

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá  derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, que se liquidará y  pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.  (Negrilla propia) 

De conformidad con las disposiciones citadas y atendiendo los hechos relacionados en la  consulta, se colige que, tendrá derecho a su reconocimiento de la prima de navidad en  forma proporcional al tiempo laborado, con base en el último salario devengado o en el  último promedio mensual, si fuere variable, sin tener en cuenta el tiempo que estuvo  vinculado en la otra entidad ejerciendo un empleo en periodo de prueba.

 

6. ¿Cómo debe liquidar la entidad la bonificación de servicios prestados,  después de la reincorporación en el cargo en donde ostentaba el cargo de  carrera Administrativa al terminarse la vacancia temporal por renuncia al  período de prueba? ¿Es viable reconocer un pago proporcional al tiempo  laborado o debe reanudarse el conteo del tiempo necesario para la  causación de dicha bonificación, por lo que será necesario al momento de  reintegrarse cumplir con el año de servicios para poder recibir tal  bonificación?

 

Con relación a la bonificación de servicios prestados, el Decreto 961 de 2021 establece:

 

ARTÍCULO 10. Bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados a que  tienen derecho los empleados públicos que trabajan en las entidades a que se refiere el presente título  será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos  por antigüedad y los gastos de representación, que correspondan al funcionario en la fecha en que se  cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de  asignación básica y gastos de representación superior a un millón novecientos un mil ochocientos setenta  y nueve pesos ($1.901.879) moneda corriente.

 

Para los demás empleados, la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por  ciento (35%) del valor conjunto de los tres factores de salario señalados en el inciso anterior.

 

PARÁGRAFO. Para la liquidación de la bonificación por servicios prestados se tendrá en cuenta la  asignación básica, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación y la prima técnica por  título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada. El empleado que al  momento del retiro no haya cumplido el año continuo de servicios, tendrá derecho al  reconocimiento y pago en forma proporcional de la bonificación por servicios prestados. (Resalto  propio)

 

De acuerdo con lo expuesto, y teniendo en cuenta que no se trata de un retiro del  funcionario, no se podrá realizar el reconocimiento y pago en forma proporcional, por  ende, se deberá reanudar el conteo hasta que cumpla con el tiempo para causar el  derecho de la bonificación por servicios prestados.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas  de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web  www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre  otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011³.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: César Pulido.

 

Aprobó. Harold Herreño.

 

12602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se  dictan otras disposiciones.

 

2. Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama  Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones.

 

3. Artículo sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015