*20226000041241*

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Radicado No.: 20226000041241

Fecha: 25/01/2022 04:21:30 p.m.

Bogotá D.C. 

REF: REMUNERACIÓN. Auxilio de Transporte y Subsidio de Alimentación. RAD. 20229000023102 del 14 de enero de 2022. 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual informa que durante el 2022 se debe pagar auxilio de alimentación y transporte a los funcionarios con el salario del 2021, porque aun no han autorizado el incremento para los empleados públicos para el año 2022, se pregunta qué pasa si se les reconoce este beneficio y cuando se incremente el salario excedan el tope dispuesto por el gobierno para esta prestación, cómo se debe proceder, me permito manifestarle lo siguiente: 

En cuanto al auxilio de transporte para el año 2022 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1786 de 2020, por el cual se establece el auxilio de transporte, el cual dispuso: 

«ARTÍCULO 1. Auxilio de Transporte para 2022. Fijar a partir del primero (1º) de enero de dos mil veintidós (2022), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devengan hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de CIENTO DIECISIETE MIL CIENTO SETENTA Y DOS PESOS ($117. 172.oo), que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.» 

La Ley 15 de 1959¹, norma de creación del auxilio de transporte, estableció:

«ARTÍCULO 2. (…) 

PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados». (Subrayado fuera del texto). 

Por su parte, el Decreto 1258 de 1959 Por la cual se reglamenta la ley 15 de 1959 sobre Intervención del Estado en el Transporte y Creación del Fondo de Subsidio de Transporte, señaló en el mismo sentido: 

«ARTÍCULO 5. El auxilio de transporte se pagará únicamente en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo patrono, y cubrirá el número de viajes que tuviere que hacer para ir al lugar de trabajo y retirarse de él, según el horario de trabajo.» (…) Artículo 11. El auxilio de transporte para los trabajadores oficiales quedará sometido a las disposiciones del presente Decreto.» (Subrayado fuera del texto). 

De acuerdo al anterior recuento normativo, se tiene entonces que el subsidio de transporte tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona al trabajador, el transporte desde su residencia al sitio de trabajo y de éste nuevamente a su residencia. 

Así mismo se indica que, la Ley 15 de 1959 creó el auxilio de transporte señalando que solo se causa por los días efectivamente trabajados, es decir que no se tendrá derecho al reconocimiento y pago del auxilio cuando el servidor público se encuentre en uso de licencia, suspendido en ejercicio de sus funciones, en vacaciones o cuando la entidad suministre el servicio. Tampoco se reconocerá cuando el servidor devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 

En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, precisó mediante Sentencia del 30 de junio de 1989 los casos en que no se paga el auxilio de transporte, señalando lo siguiente:

«(…) Se desprende de lo anterior como lógica consecuencia y sin que sea indispensable acudir a los varios decretos reglamentarios cuya vigencia se discute, que no hay lugar al auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando reside en el mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a éste no le implica ningún costo ni mayor esfuerzo o cuando es de aquellos servidores que no están obligados a trasladarse a una determinada sede patronal para cumplir cabalmente sus funciones”

(…) “Si el auxilio de transporte sólo se causa por los días trabajados (L.15159, art. 2, par) y puede ser sustituido por el servicio gratuito del transporte que directamente establezca el patrono… es incontrovertible que su naturaleza jurídica no es, precisamente, la retribución de servicios sino, evidentemente, un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador para que desempeñe cabalmente sus funciones...” (Sentencia del 30 de junio de 1989, Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia).» 

Del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada se tiene entonces que, será procedente el reconocimiento y pago del auxilio de transporte a los servidores públicos (empleados públicos y a los trabajadores oficiales) que devenguen hasta dos veces el salario mínimo legal vigente, siempre que se cumplan con las condiciones establecidas en las mencionadas normas. 

Sobre el subsidio de alimentación, el Decreto 980 de 2021², establece: 

«ARTÍCULO 10. Subsidio de alimentación. El subsidio de alimentación de los empleados públicos de las entidades a que se refiere el presente Decreto, que devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a un millón novecientos un mil ochocientos setenta y nueve pesos ($1.901.879) m/cte., será de sesenta y siete mil ochocientos veinticuatro pesos ($67.824) m/cte., mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva entidad, sujeto a la disponibilidad presupuestal. 

No se tendrá derecho a este subsidio cuando el respectivo empleado disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre alimentación a los empleados que conforme a este Artículo tengan derecho al subsidio.» 

Respecto al reconocimiento del subsidio de alimentación se circunscribe para los empleados públicos, a los que su asignación básica mensual no supere el valor señalado en los decretos salariales que expida el Gobierno Nacional año tras año, siempre que el organismo cuente con el presupuesto necesario para su reconocimiento, que la entidad no suministre directamente el alimento y que el empleado no se encuentre en vacaciones, licencia o suspendido del servicio. 

En consecuencia, la entidad deberá determinar si efectivamente el empleado público tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de alimentación teniendo en cuenta lo señalado anteriormente.

Ahora bien, para efectos de dar claridad a su consulta, esta Dirección Jurídica ha sostenido que una vez efectuado el aumento salarial correspondiente, es necesario tener en cuenta que el mismo tiene una vigencia fiscal desde el 1º de enero, lo que implica que el aumento salarial se ha producido desde dicha fecha para todos los efectos a saber: cotizaciones a sistema de seguridad social en salud y pensiones, liquidación de prestaciones sociales, como las cesantías y elementos salariales y todo lo que se base en el salario del empleado. 

Por lo tanto, a la luz de las preceptivas legales mencionadas se debe tener en cuenta el carácter retroactivo de la nueva asignación salarial, y si con el pago de la misma se excede el tope contemplado en la norma, se considera que resulta viable jurídicamente solicitar la devolución de los pagos efectuados por los conceptos de auxilio de transporte y el subsidio de alimentación, en aquellos casos en que los respectivos empleados con el incremento salarial hayan superado los dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes.

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Luz Rojas 

Revisó: Maia Borja 

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

¹ Por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones

² Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional.