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Radicado No.: 20216000458681

Fecha: 30/12/2021 08:03:07 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES – Auxilio de Cesantías. ¿Cuál es el régimen de  cesantías aplicable al personal no uniformado de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional  del Ministerio de Defensa? Radicación No. 20219000723292 del 30 de noviembre de 2021.

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta cuál es el régimen de  cesantías aplicable al personal no uniformado de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del  Ministerio de Defensa, me permito informarle que:

 

Sea lo primero señalar que le es aplicable a los empleados públicos del Ministerio de Defensa el  régimen previsto en el Decreto 1214 de 1990¹el cual, respecto del régimen de cesantías, señala:

 

“ARTÍCULO 96. CESANTIA DEFINITIVA. Los empleados públicos del ministerio de Defensa y de la Policía Nacional,  que sean retirados o se retiren del servicio, tienen derecho a que el Tesoro Público les pague por una sola vez, un auxilio  de cesantía igual a un (1) mes del último salario devengado por cada año de servicio prestado en dichas entidades y  proporcionalmente por las fracciones de meses y días a que hubiere lugar, liquidado sobre las partidas indicadas en el  artículo 102 de este Decreto.

 

Por consiguiente, las disposiciones vigentes sobre el Régimen de Cesantías para el personal civil del  Ministerio de Defensa, se encuentran consagradas en el Decreto 1214 de 1990, el cual señala que las  cesantías serían liquidadas por una sola vez, con el último salario devengado por el servidor público; es  decir que nos encontramos en presencia de la liquidación de las cesantías de forma retroactiva.

 

De otra parte el artículo 13 Ley 344 de 1996², respecto al tema de cesantías establece:

 

“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la  publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente  régimen de cesantías:

 

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción  correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

 

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual  se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

 

< Inciso 3o. INEXEQUIBLE>

 

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de  las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

De conformidad con lo señalado en la Ley 344 de 1996, las modificaciones introducidas por la Ley 344 de  1996, en relación con la liquidación de las cesantías, afectó a los servidores públicos que a partir de la  fecha de su expedición, se vincularan a los órganos y entidades del Estado, con la única excepción del  personal uniformado de las fuerzas militares y la policía nacional; es decir, a partir de la expedición de la  Ley 344 el régimen de cesantías del personal civil de las fuerzas militares y la policía nacional, pasó a  liquidarse de manera anualizada.

 

Ahora bien, el Decreto 1252 de 2000, Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de  los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública en cuanto al  régimen de cesantías consagra:

 

“Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al  servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos  establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se  aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen  especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda  Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.”  (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

Sobre el alcance de la norma, esta entidad formuló consulta al Consejo de Estado, pronunciándose sobre  el particular la Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante radicado numero: 11001-03-06-000-2006- 00095-00(1777), indicando la Corporación:

 

“El régimen de cesantías ha presentado cambios en tanto del régimen de cesantías retroactivas se pasó al de cesantías  anualizadas con intereses.

 

“El auxilio de cesantía se concibe como un derecho del trabajador de creación legal, originado en los servicios subordinados  que se prestan al empleador, que tiene como objeto básico y primordial cubrir el infortunio en que aquél se puede ver  enfrentado por desocupación, al perder su empleo, sin perjuicio del pago de avances para las finalidades establecidas en el  ordenamiento jurídico; desde esta perspectiva, es un ahorro que constituye una prestación social”³. Su evolución puede  concretarse así:

 

2.1.1. El régimen retroactivo de cesantías, que consiste en que esta prestación se liquida con base en el último salario  devengado, a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios, se consagra claramente en los artículos 17 de la ley  6ª de 1945 y 1º del decreto 2567 de 1946. Esta última norma dispuso:

 

“El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la nación, los departamentos y los  municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya  tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en  los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce meses.”

 

Como lo precisó esta Sala en Consulta 1448 de 2002, el régimen de cesantías previsto en las anteriores normas “(...)  tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para  efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios⁴. De esta manera, el pago efectuado siempre era  actualizado, pero no en proporción a lo realmente devengado por el servidor por cada año de servicios, lo que causó un  desequilibrio en el sistema, sin perjuicio de que el mismo fuera, en principio, más favorable para el trabajador; y se dice en  principio porque se parte del supuesto que el trabajador día a día podría mejorar su situación laboral y, por ende, su  salario, lo cual no siempre ocurre”.

 

La ley 65 de 1946, artículo 1º, y el decreto 1160 de 1947, artículo 1º, extendieron el beneficio de las cesantías  retroactivas a los trabajadores de los departamentos y municipios y de las antiguas intendencias y comisarias. Se  contempló además que el pago de cesantías definitivas procedía cuando operaba el retiro del empleado del servicio.

 

(…)

 

2.1.4. Como se anotó los servidores de las entidades territoriales mantuvieron el régimen retroactivo luego de la  expedición del decreto 3118 de 1968 que nada proveyó al respecto. Pero la ley 344 de 1996⁵ordenó que las personas  que se vinculen a partir de su vigencia “a todos los órganos y entidades del Estado” se regirían por el sistema de  liquidación anual de cesantías - art. 13 ⁶- .

 

Respecto de los servidores vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 344 se mantuvo el régimen retroactivo de  cesantías, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997. Allí se precisó:

 

“Con la salvedad hecha sobre beneficios incontrovertibles para los trabajadores, los cambios que contemple la nueva  legislación únicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir, las que se entablen  después de haber entrado aquélla en pleno vigor, y, en consecuencia, excepto el caso de anuencia expresa y  enteramente voluntaria del trabajador afectado, no es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones  jurídicas nacidas a partir de vínculos de trabajo que se venían ejecutando al producirse la reforma. Respecto de ellas, el  único que puede optar por incorporarse al régimen posterior, pudiendo permanecer en el antiguo, es el empleado, libre de  toda coacción externa y bajo el supuesto de su mejor conveniencia.”

 

De esta manera con la entrada en vigor de la ley 344 se proscribió el pago retroactivo de cesantías en todos los  órdenes del sector público, sin perjuicio de los derechos de quienes lo venían disfrutando, como quedó  precisado. El personal uniformado de las fuerzas militares y de la policía nacional mantuvo su régimen⁷.

 

(…)

 

El decreto 1252 de 2000⁸dispuso que “los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de  cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o  entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional”. (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

Teniendo en cuenta lo dispuesto por el Consejo de Estado, se concluye que, el régimen retroactivo de  cesantías cesó en las entidades públicas con la expedición de la Ley 344 de 1996, toda vez que mediante  esta Ley se ordenó que las personas que se vinculen a partir de su vigencia se regirían por el sistema de  liquidación anual de cesantías. Es decir que, con la evolución normativa en la actualidad el régimen de  reconocimiento y pago de cesantías retroactivas beneficia a algunos servidores públicos vinculados con  anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

 

Por su parte, el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000⁹dispuso que los servidores públicos que a 25  de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas, se les debería mantener en  dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en la entidad que aplicara dicha  modalidad; es decir, a partir de su expedición los servidores públicos que se vincularon a la  administración se regirían por las disposiciones de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998,  según sea el caso.

 

Así las cosas, los miembros de la fuerza pública (miembros militares de las fuerzas armadas y la policía  nacional) se beneficiaron del régimen de las cesantías retroactivas hasta la expedición del Decreto 1252 de 2000; mientras que el personal civil mantuvo el régimen hasta la expedición de la Ley 344 de 1996.

 

Ahora revisemos de manera pormenorizada el régimen de liquidación de cesantías por retroactividad, el  cual, como se indicó en párrafos anteriores, se caracteriza por su reconocimiento con base en el último  salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que  durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones, o con  base en todo el tiempo si la vinculación hubiera sido inferior a un año, en forma retroactiva, sin lugar a  intereses, con fundamento en lo establecido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto 2767  de 1945, 1° y 2° de la Ley 65 de 1946, 2° y 6° del Decreto 1160 de 1947 y 2° del Decreto 1252 de 2002,  lo cual es aplicable a aquellos trabajadores vinculados antes del 30 de diciembre de 1996¹⁰.

 

En este sentido, el Decreto 1160 de 1947, sobre auxilio de cesantía, establece:

 

«ARTÍCULO 1o. Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o  no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o  discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquier que sea la causa de su retiro y a partir del 1o. de enero  de 1942.

 

ARTÍCULO 2o. Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias,  Comisarías y Municipios, teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto por el Decreto 2767 de 1945. Pero si la entidad  correspondiente no hubiere obtenido su clasificación, estará obligada a la cancelación de las prestaciones sociales en su  totalidad, sin atender a las limitaciones establecidas en el Decreto mencionado.

 

(…)

 

ARTÍCULO 6º. De conformidad con lo dispuesto por el decreto número 2567, del 31 de agosto de 1946, para liquidar el  auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, municipales y particulares, se tomará  como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3)  últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en  todo el tiempo de servicio, sí éste fuere menor de doce (12) meses.

 

PARÁGRAFO 1º. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador  a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono». (Subrayado fuera del texto).

 

De conformidad con la norma anteriormente transcrita, el régimen de liquidación de cesantías por  retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado,  o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses  de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones.

 

Ahora bien, resulta procedente resaltar que a partir de la Ley 344 de 1996, “Por la cual se dictan normas  tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se  expiden otras disposiciones.” en su artículo 13 indica:

 

“Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación  de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de  cesantías:

 

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción  correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

 

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual  se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” (Resaltado fuera del texto)

 

Como se observa, la Ley 344 de 1996, estableció un régimen de liquidación anual de cesantías para  aquellos empleados públicos que se vinculen a los órganos y entidades del Estado después de la  expedición de dicha ley; las principales características de este régimen de cesantías son la  obligatoriedad de consignar los dineros en un Fondo Administrador, la liquidación anualizada y el pago de  intereses del 12% sobre el valor de las cesantías.

 

En cuanto al régimen de cesantías anualizadas de forma general aplicable a los empleados del orden  nacional, se debe indicar que fue creado para los trabajadores del sector privado con la Ley 50 de 1990,  pero con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se extendió a los públicos del orden territorial y  consiste en que el empleador el 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por anualidad o  fracción, consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el  empleado, lo cual cobija a las personas vinculadas a partir del 31 de diciembre de 1996, en el orden  territorial, como ya se dijo.

 

Los servidores públicos afiliados a fondos privados de cesantías tienen derecho al reconocimiento de  intereses a las cesantías en los términos del numeral 2º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990: “El  empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción,  en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma  causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente”.

 

Así mismo el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990, señala que : ”El valor liquidado por concepto  de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del  trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado  deberá pagar un día de salario por cada retardo”

 

Por su parte, los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro tienen derecho al  reconocimiento de intereses a las cesantías en los términos del artículo 12 de la Ley 432 de 1998 así:  Artículo l2° sobre cesantías: “A partir del 1º de enero de 1998 el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente al sesenta por  ciento (60%) de la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantías  liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por  la fracción de año que se liquide definitivamente.

 

Conforme a lo anterior, los intereses a las cesantías deberán ser cancelados antes del 15 de febrero de  cada año por el empleador y son totalmente independientes de los rendimientos generados por el fondo  privado.

 

Por último, es importante señalar que los servidores públicos con régimen de cesantías retroactivo no  tienen derecho al reconocimiento de intereses a las cesantías, en razón a que no existe norma que  establezca este beneficio para estos funcionarios.

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las  inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa  relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

 

Revisó: Harold Herreño

 

Aprobó Dr. Armando López Cortes

 

11.602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, mediante el  cual se regula la administración del personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y en la  Justicia Penal Militar y su Ministerio Público”.

 

2. Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se  expiden otras disposiciones

 

3. Consulta 1448 de 2002.

 

4. En la actualidad algunas personas continúan cobijadas por este régimen.

 

5. Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público.

 

6. Frente al régimen de los empleados públicos del Distrito Capital ver decretos 1133 y 1808 de 1994, derogados por el art. 6º del decreto 1919 de 2002.

 

7. El decreto 1919 de 2002 - por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se  regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial – dispuso: “Art. 3°. Los  empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán  disfrutando del mismo, en los términos previstos en la ley 344 de 1996 y el decreto 1252 de 2000”. // Por su parte, el  decreto 1252 de 2000, al cual se referirá la Sala más adelante, precisó que a “los empleados públicos, los  trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la  vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las leyes 50 de  1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso”.

 

8. Dictado en desarrollo de los principios generales establecidos en la ley 4ª de 1992, por el cual se establecen normas sobre el  régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública.

 

9. “(…) ARTÍCULO 2°. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas  continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha  modalidad prestacional. (…)”.

 

10. Revista Jurisprudencia y Doctrina, Mayo de 2009, Editorial LEGIS, Página 725.