*20226000004491*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20226000004491

 

Fecha: 06/01/2022 11:01:22 a.m.

 

Bogotá 

 

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES – Vacaciones Liquidación de las vacaciones en periodo de prueba. Radicación No. 20219000722492 del 30 de noviembre de 2021.

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta frente a la liquidación de las vacaciones en periodo de prueba, para ello daremos respuesta de la siguiente manera:

 

La Ley 909 de 2004, «por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», establece: 

 

ARTÍCULO 31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende: (…) 

 

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. 

 

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente. 

 

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. (…) (Negrita y subrayado fuera del texto). 

 

Así mismo, el Decreto 1083 de 2015, «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública», señala: 

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.49 Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba.” 

 

A su vez, respecto al periodo de prueba, establece: 

 

“ARTÍCULO 2.2.6.24 Periodo de prueba. Se entiende por período de prueba el tiempo durante el cual el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional. El período de prueba deberá iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo.”

 

De acuerdo con la normativa anterior, el empleado con derechos de carrera que supera un concurso en otra entidad e inicia su período de prueba de 6 meses tiene derecho a que la entidad declare la vacancia temporal de su empleo titular mientras se da por terminado el mencionado período. 

 

Es decir, que la declaratoria de vacancia temporal del empleo titular mientras se supera el periodo de prueba es un derecho que se otorga a los empleados de carrera, con el fin de permitir que tengan la opción de conservar la titularidad de su empleo mientras adquieren los derechos de carrera sobre el nuevo empleo, de modo que no procede la liquidación de los elementos salariales y prestacionales, lo que significa que la relación laboral está suspendida, hasta tanto se supere el período de prueba. 

 

En el caso de que empleado regrese a su empleo anterior se retoma la relación laboral contada desde el día anterior a que se declaró la vacancia temporal y, por lo tanto, a la entidad no le corresponde reconocer, ni tener en cuenta como tiempo de servicio por cuanto, dicho tiempo fue reconocido y pagado por la entidad donde estuvo en período de prueba. 

 

Ahora bien, en caso de renuncia al empleo en la entidad de origen, la liquidación de los elementos salariales y prestacionales, se efectuarán teniendo en cuenta la asignación básica correspondiente al empleo que desempeñaba antes de dar inicio al período de prueba. 

 

En relación con la solución de continuidad y el alcance del Artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de noviembre 15 de 2007, señaló lo siguiente: 

 

“La figura de la “no solución de continuidad”, descrita en el Artículo 10 del decreto 1045 de 1978, tuvo aplicación en nuestro sistema por cuanto no existía norma que permitiera el pago proporcional de las vacaciones y de la prima de vacaciones de los empleados públicos al momento de su retiro de una entidad estatal con el fin de que no perdiera ese tiempo de servicios. Con la expedición de la Ley 955 de 2005 y el decreto 404 de 2006, que incorporaron al sistema laboral administrativo el pago proporcional de dichas prestaciones, pierde vigencia dicha disposición.” (Subrayado fuera de texto) 

 

Así mismo, frente a la acumulación de tiempos de servicios para efectos del reconocimiento proporcional de las vacaciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado¹en el mismo concepto, consideró: 

 

"1. Cuándo se produce el retiro de la entidad es obligación efectuar el pago proporcional de las vacaciones, o el empleado puede solicitar que no se le efectúe dicho pago porque va a continuar vinculado con la administración pública sin solución de continuidad? Es viable acceder a esta petición? 

 

(...) La Sala responde: 

 

Cuando se produce el retiro de un servidor de una entidad, debe procederse al pago de la compensación en dinero de las vacaciones en forma proporcional al tiempo laborado. Por tanto, no es viable acceder a la petición del servidor que solicite que no se le compensen en dinero por continuar vinculado a otra entidad del Estado”. 

 

Por otro lado, en relación a las vacaciones el Decreto 1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” indica: 

 

“ARTÍCULO 8. De las vacaciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales.” (Subrayado fuera del texto) 

 

“ARTÍCULO 17. De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: 

 

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; 

 

b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los Artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; 

 

c) Los gastos de representación; 

 

d) La prima técnica; 

 

e) Los auxilios de alimentación y transporte; 

 

f) La prima de servicios; 

 

g) La bonificación por servicios prestado.” 

 

(….) 

 

“ARTÍCULO 25. De la cuantía de la prima de vacaciones. La prima de vacaciones será equivalente a quince días de salario por cada año de servicio.” (Subrayado fuera del texto). 

 

“Artículo 30. Del pago de la prima en caso de retiro. Cuando sin haber disfrutado de sus vacaciones un empleado se retirare del organismo al cual estaba vinculado por motivos distintos de destitución o abandono del cargo, tendrá derecho al pago de la correspondiente prima vacacional.” (Subrayado fuera del texto) 

 

Para el reconocimiento de vacaciones y prima de vacaciones, el Artículo 1 de la Ley 995 de 2005 incorporó al sistema laboral administrativo el pago proporcional de las vacaciones, así: 

 

“Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado.” (Subrayado fuera de texto). 

 

A su vez, el Artículo 1 del Decreto 404 de 2006 señala: 

 

“Los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados a las entidades públicas del orden nacional y territorial, que se retiren del servicio sin haber cumplido el año de labor, tendrán derecho a que se les reconozca en dinero y en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación.” (Subrayado fuera de texto). 

 

Ahora bien, sobre la indemnización de vacaciones, el Artículo 20 de la Ley 1045 de 1978, establece: 

 

ARTÍCULO 20. DE LA COMPENSACION DE VACACIONES EN DINERO. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: 

 

a. Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual sólo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; 

 

b. Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces. 

 

Como se observa, las vacaciones sólo podrán ser compensadas en dinero cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para atender la buena prestación del servicio en cuyo caso sólo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año. 

 

También, podrán ser compensadas cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces, también podrán compensarse las vacaciones causadas y no disfrutadas. 

 

De otra parte, debe tenerse en cuenta que las prestaciones sociales y elementos salariales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público que contemplan el reconocimiento y pago en forma proporcional, no habrá lugar a la aplicación de la no solución de continuidad cuando un empleado se retire de una entidad y se posesione en otra entidad en el mismo sector. 

 

De conformidad con lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que, en el caso del retiro del servicio, la administración deberá liquidar los elementos salariales y prestacionales que el empleado hubiere causado, así como, aquellas que a pesar de no haberse causado admitan pago proporcional conforme a la normativa establecida en los Decretos Ley 1045 y 1042 de 1978 y que se encuentren pendientes de pago, para el caso en concreto las vacaciones. 

 

En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección Jurídica, cuando se produzca el retiro de un empleado de una entidad con ocasión a que se superó el periodo de prueba se debe reconocer y pagar en dinero las vacaciones en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado y, por lo tanto, en la nueva entidad en que está actualmente vinculado se debe empezar a contabilizar nuevamente el tiempo para obtener el derecho a las vacaciones a partir de la posesión, conforme a la normatividad que se ha dejado indicada. 

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

 

Director Jurídico 

 

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

 

Revisó: Harold Herreño

 

Aprobó: Dr. Armando López Cortes 

 

11.602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

¹Radicación 1.848 del 15 de noviembre de 2007 C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.