Concepto 438661 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 09 de diciembre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
REMUNERACIÓN
- Subtema: Salario
Los empleados desplazados por la violencia tienen derecho al reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, mientras se encuentren en tales condiciones, y mientras la entidad logra efectuar un traslado u otro movimiento de personal que permita el efectivo cumplimiento de las funciones a su cargo, sin que se ponga en riesgo la vida del empleado.
*20216000438661*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado N°: 20216000438661
Fecha: 09/12/2021 03:54:05 p.m.
Bogotá D.C.
REF: REMUNERACIÓN. Pago de salarios y prestaciones sociales a empleados que por situación de desplazamiento no realizan la prestación del servicio durante más de diez años. RAD. 20219000724352 y 20219000724422 del 01 de diciembre de 2021.
En atención al oficio de la referencia, mediante el cual informa que, en la ESE Hospital San Antonio de Barbacoas Nariño, tiene cuatro (04) casos de funcionarias que son desplazadas por la violencia hace 10 años, manifiesta que la entidad viene cancelando salarios y prestaciones sociales, aunque ellas no realizan la prestación del servicio, se pregunta si debe la entidad seguir pagando estos conceptos salariales, hasta cuando, y que norma faculta al Gerente para seguir pagando dichos salarios aunque no haya prestación del servicio, me permito manifestarle lo siguiente.
El Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, frente al pago y remuneración de los servidores públicos, dispone:
«ARTÍCULO 2.2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.
El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.
La Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que genera la ausencia, los motivos que la ocasionaron. El jefe del organismo o en quien este delegue evaluará si hubo justa causa para no asistir.
Cuando los motivos dados por el servidor no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no justifiquen la inasistencia, el jefe del organismo o en quien este delegue, informara al servidor para que presente los recursos a que haya lugar.
Si el jefe del organismo o en quien este delegue decide que la ausencia no está justificada deberá proceder a descontar el día o los días no laborados.
El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normativa vigente.» (Subrayado fuera de texto)
Sobre el mismo tema, se pronunció la Corte Constitucional mediante sentencia T-1059, proferida el día 05 de octubre de 2001, indicando que la remuneración a que tienen derecho los servidores públicos tiene como presupuesto el deber correlativo de éstos, de prestar efectivamente un servicio, en razón a la existencia de un vínculo legal y reglamentario con el Estado.
Es decir, que los servidores públicos no tendrían derecho a remuneración alguna por los días que no fueren laborados en tanto no exista una justificación legal que explique dicha omisión, y el Estado, en consecuencia, no estaría obligado a pagarlos, siendo procedente en ese caso el descuento o reintegro de las sumas correspondientes al pago de servicios no rendidos.
Ahora bien, respecto a la situación de amenaza y desplazamiento forzado por la que un servidor se puede ver sometido en ciertos territorios, por la situación de orden público y en ejercicio de sus funciones, el Consejo de Estado en concepto con Radicación 1428 del 15 de agosto de 2002, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodriguez Arce, al pronunciarse sobre la situación de los empleados públicos victimas de desplazamiento y desaparición forzada, estableció:
«(…) No se ha referido, pues de manera concreta, el legislador al reconocimiento y pago de salarios de empleados públicos desplazados por la violencia. Sin embargo, principios orientadores de la interpretación y alcance de los derechos que los protegen, como los de “ acceder a soluciones definitivas de su situación” y el de “regreso a su lugar de origen”, amén de la responsabilidad del Estado de adoptar las medidas para la prevención del desplazamiento forzado y la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia, conducen a la Sala a considerar que aquél está obligado a neutralizar y mitigar los efectos de los procesos y dinámicas de violencia, a través de medidas que garanticen a los empleados públicos desplazados, medios necesarios para proveer sus propias formas de subsistencia, a través de la reincorporación a la vida laboral y su retorno voluntario a su zona de origen o su reubicación en nuevas zonas de asentamiento. El Estado, pues, está en el deber de asumir una posición activa hasta tanto se logre la consolidación y estabilización socioeconómica del desplazado, bien sea en su lugar de origen o en las zonas de reasentamiento. En el caso concreto de los empleados públicos, víctimas de desplazamiento forzado por razones de violencia, de coacción injusta ejercida sobre ellos por los grupos armados al margen de la ley y de los continuos enfrentamientos entre la Fuerza Pública y éstos, hace necesario adoptar medidas para su protección,
(…)
El desplazamiento, si bien genera una vacancia temporal, no constituye abandono del cargo, pues existe justa causa fundada en la fuerza mayor. - Por tanto, manteniéndose la calidad de servidor, la relación laboral subsiste, al no configurarse ninguna causal de retiro. –
(…)
la ausencia del empleado con ocasión del desplazamiento forzado, no constituye causa de ruptura, per se, de la relación laboral y por el contrario produce vacante temporal por fuerza mayor, lo cual justifica la ausencia del empleado. Así las cosas, el ejercicio de la facultad discrecional de remoción está mediado por estas circunstancias y, por tanto, las razones de oportunidad y conveniencia deben contrastar el peso de los intereses de la administración con la garantía de dos derechos fundamentales: el de la vida y el del trabajo. (…).» (Subrayado fuera de texto)
Dicho lo anterior la Sala concluyó:
«1. Los empleados públicos desplazados por la violencia y desaparecidos tienen derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta consulta.
2. Para el caso del empleado víctima de desplazamiento forzoso de libre nombramiento y remoción, el pago debe efectuarse hasta tanto las garantías brindadas por el Estado le permitan reincorporarse a sus funciones. Quien sea separado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia tendrá derecho a la protección prevista en el artículo 18 de la ley 387 de 1997, hasta que opere su consolidación y estabilización socioeconómica.
Los empleados públicos víctimas de desaparición forzada tienen derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones hasta por el término de dos (2) años de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 10 de la ley 589 de 2000.
3. El régimen que regula las situaciones administrativas se aplica a los empleados desplazados.
4. La provisión del cargo del empleado de carrera desplazado es viable pues la reubicación tiene por efecto producir vacancia absoluta. Respecto del empleado de libre nombramiento y remoción cuya reubicación no sea posible, puede disponerse el encargo hasta tanto permanezca en vacancia temporal. Si se produce vacancia definitiva por declaratoria de insubsistencia del nombramiento existe disponibilidad del cargo.»
De conformidad con la jurisprudencia citada, se tiene entonces que el desplazamiento si bien genera una vacancia temporal, no constituye abandono del cargo, pues existe justa causa fundada en la fuerza mayor, por lo tanto, manteniéndose la calidad de servidor, la relación laboral subsiste, al no configurarse ninguna causal de retiro.
De otra parte, se considera pertinente destacar que para que procedan la adopción de las medidas de protección a favor de los desplazados por razones de violencia, inicialmente se debe obtener el reconocimiento como tal, cumpliendo los requisitos señalados en el artículo 32 de la Ley 387 de 1997, modificado por el artículo 32 de la Ley 962 de 2005.
En relación con acciones afirmativas que puedan adelantar las entidades u organismos públicos con el fin de proteger la vida de quien haya sido víctima de amenazas y desplazamiento por razones violencia, y con el fin de prever que se cumplan las funciones del empleo, podemos referirnos a pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre los cuales tenemos las siguientes:
Sentencia T-282 de 1998:
«... En consecuencia, actos de la administración que de ordinario son ampliamente discrecionales -como la autorización de un traslado o una comisión, o la asignación de labores específicas a determinadas personas, etc.-, dejan en buena parte de serlo cuando, a más de la consideración regular de las necesidades y conveniencias del servicio, deben tomarse en cuenta riesgos graves o amenazas serias contra la vida de los empleados o trabajadores a cargo de la prestación del servicio, que ellos no deban afrontar por razón de la profesión u oficio que desempeñan, o en contra de la vida e integridad de los usuarios. En semejantes circunstancias, la protección de la vida de las personas prima sobre otras consideraciones, y puede llegar a afectar la continuidad en la prestación del servicio.»
Sentencia T-120 de 1997:
«... Ahora bien: la protección que debe proporcionar la administración al funcionario amenazado gravemente en su vida por terceros, incluye no sólo el traslado, sino la actividad diligente de la administración en minimizar la exposición de la persona a la contingencia de que se cumplan las amenazas. Así lo consideró esta Corte en la Sentencia T-160 de marzo 24 de 1994, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz:»
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional en sentencia T- 282 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, al decidir la acción de tutela presentada por un empleado del Hospital Federico Arbeláez en el Departamento del Tolima, quien amenazado por miembros de un movimiento guerrillero debió invocar la protección tutelar para buscar el traslado laboral a otra región del país, señaló:
«De conformidad con lo señalado por el artículo 2° de la Carta Política, corresponde a las autoridades de la República asumir la protección de todas las personas residentes en el país, en lo concerniente a su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. Es así como, el Estado, representado a través de sus diferentes instituciones, debe asumir su obligación constitucional de dar y garantizar la protección que requieran los administrados, y en nuestro caso en particular, deberá propender porque la vida del señor xxxxx, sea eficazmente protegida»
De conformidad con lo expuesto, la administración cuenta con la facultad legal para adelantar acciones que deriven en la protección de los derechos de los empleados públicos victimas de amenazas y desplazamiento forzado legalmente establecidas, para proceder a efectuar, entre otros, traslados o permutas de empleados.
En relación con los movimientos de personal, el Decreto 1083 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, se encuentra regulado el tema de traslado, así:
«Artículo 2.2.5.4.1 Movimientos de personal. A los empleados que se encuentren en servicio activo se les podrá efectuar los siguientes movimientos de personal:
1. Traslado o permuta.
2. Encargo.
3. Reubicación
4. Ascenso.
Artículo 2.2.5.4.2 Traslado o permuta. Hay traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.
También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos con funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.
Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente decreto.
Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, los jefes de cada entidad deberán autorizarlos mediante acto administrativo. Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo dispuesto en este decreto.
El traslado o permuta procede entre organismos del orden nacional y territorial.
Artículo 2.2.5.4.3 Reglas generales del traslado. El traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado.
El traslado podrá hacerse también cuando sea solicitado por los empleados interesados, siempre que el movimiento no afecte el servicio.
Artículo 2.2.5.4.4 El traslado por razones de violencia o seguridad. El traslado de los empleados públicos por razones de violencia o seguridad se regirá por lo establecido en la Ley 387 de 1997, 909 de 2004 y 1448 de 2011 y demás normas que regulen el tema.
Artículo 2.2.5.4.5 Derechos del empleado trasladado. El empleado público de carrera administrativa trasladado conserva los derechos derivados de ella y la antigüedad en el servicio.
Cuando el traslado implique cambio de sede, el empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado, es decir, tendrá derecho al reconocimiento de pasajes para él y su cónyuge o compañero (a) permanente, y sus parientes hasta en el primer grado de consanguinidad, así como también los gastos de transporte de sus muebles.» (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, el empleado víctima de violencia o desplazamiento forzado deberá ser beneficiario de las acciones afirmativas adelantadas por el Estado para proteger y garantizar el derecho a la vida en condiciones de dignidad, entre otras, la entidad podrá otorgar un traslado o permuta en los términos y condiciones de la norma, con el fin de evitar que ese movimiento de personal comporte condiciones laborales más desfavorables para el trabajador.
Del recuento normativo anterior, se deduce que, para que procedan la adopción de las medidas de protección a favor de los desplazados por razones de violencia, inicialmente se debe obtener el reconocimiento como tal, cumpliendo los requisitos señalados en el artículo 32 de la Ley 387 de 1997, modificado por el artículo 32 de la Ley 962 de 2005, igualmente, puede concluirse que la protección que debe proporcionar la administración al empleado amenazado gravemente en su vida por terceros, incluye no sólo el traslado, sino la actividad diligente de la administración en minimizar la exposición de la persona a la contingencia de que se cumplan las amenazas, garantizando de paso que las funciones del empleo se cumplan.
En caso de tener dudas puntuales frente a la solicitud de reconocimiento de la condición de amenazado, respetuosamente se sugiere acudir al Ministerio del Interior y de la Unidad Nacional de Protección, con el fin de obtener en pronunciamiento sobre el particular.
En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica y de acuerdo con lo señalado por el alto tribunal los empleados desplazados por la violencia tienen derecho al reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, mientras se encuentren en tales condiciones, siempre que se cumplan los escenarios anotados y mientras la entidad logra efectuar un traslado u otro movimiento de personal que permita el efectivo cumplimiento de las funciones a su cargo, sin que se ponga en riesgo la vida del empleado.
Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Luz Rojas
Revisó: Harold Israel Herreño
Aprobó: Armando López Cortes
11602.8.4