Sentencia 2014-00128 de 2021 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 04 de marzo de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
RÉGIMEN DISCIPLINARIO
- Subtema: Miembros de la Policía Nacional
Los miembros de la Policía Nacional que se encuentran en las situaciones administrativas como: franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización, conservan su condición de servidores públicos de la institución en servicio activo. Esto implica que, efectivamente y de manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa Institución. Esta circunstancia hace que aún bajo las situaciones administrativas descritas retengan su condición de garantes de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica. Por ende, la autoridad disciplinaria competente está facultada para adelantar la potestad sancionatoria contra los miembros de la Policía Nacional cuando desarrollen conductas que siendo ajenas al servicio policial afecten la función pública que le compete a la institución proteger de acuerdo con la Constitución y la ley.
PROCESO DISCIPLINARIO A MIEMBRO DE LA POLICÁ NACIONAL RETIRADO TRANSITORIAMENTE DEL SERVICIO POR VACACIONES – Procedencia por afectar la función pública / DELITO DE EXTORSIÓN
[L]a autoridad disciplinaria está facultada para adelantar la potestad sancionatoria contra los miembros de la Policía Nacional que se encuentren separados del servicio transitoriamente por estar en las situaciones administrativas referidas,[ Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización] cuando aquéllos desarrollen conductas que siendo ajenas al servicio policial afecten la función pública que le compete a la institución proteger de acuerdo con la Constitución y la ley. (…) [A]l estar probado que el Subintendente Nilson Popo Nazarit encontrándose en vacaciones desplegó el 28 de mayo de 2007 un comportamiento que describía el delito de extorsión contenido en el Artículo 244 del Código Penal, la autoridad disciplinaria en ejercicio de la adecuación típica enmarcó correctamente la falta gravísima en el numeral 10 del Artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, pues pese a ser una actuación que está por fuera de la órbita las funciones propias de la institución policial, la conducta endilgada al subintendente conllevó afectación en la función pública asignada a la Policía Nacional, ya que esta entidad como autoridad le corresponde de acuerdo con los Artículos 2 y 218 de la Constitución Política, proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, entre otros derechos, para asegurar la convivencia pacífica y un orden justo, y al ejecutar un miembro de ese cuerpo armado una conducta que a todas luces compromete la imagen y perturba la adecuada prestación del servicio púbico que les corresponde garantizar a los gendarmes del Estado, la misión de la Policía Nacional se vio seriamente perjudicada en el cumplimiento de los deberes funcionales que le competen a esa institución. (…) En ese orden de ideas, la Sala estima, que la autoridad disciplinaria aplicó en debida forma la disposición citada como infringida al subintendente, según el condicionamiento que hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-819 de 2006 al referido numeral, de ahí que la actuación desplegada por el actor se erigió en ilicitud sustancial, y fue sancionado de acuerdo a los parámetros y límites que establece el legislador. NOTA DE RELATORIA: Referente a la facultad que tiene la autoridad disciplinaria para adelantar la potestad sancionadora a los miembros de la Policía Nacional que se encuentren transitoriamente separados del servicio, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-819 de 4 de octubre de 2006, Exp. D-6234, M.P. Jaime Córdoba Triviño
FUENTE FORMAL: LEY 1015 DEL 2006 -ARTÍCULO 34 – NUMERAL 10 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 218
ACCIÓN DISCIPLINARIA Y EL PROCESO PENAL - Autonomía / DEBIDO PROCESO – No vulneración
[L]a Sala determina que si bien, al subintendente Popo Nazarit no se le investigó y por ende no se ha encontrado responsable penalmente por el comportamiento que los Juzgadores Disciplinarios le sancionaron como falta gravísima al describir el delito de extorsión, esta circunstancia no genera atipicidad de la conducta en el régimen disciplinario, pues no se puede perder de vista que dentro de la potestad sancionadora del Estado están las acciones penal y disciplinaria las cuales atienden a naturalezas, finalidades, autoridades autónomas y jurisdicciones diferentes, por lo que legalmente es posible que por el mismo hecho las decisiones de éstas sean disímiles, destaca la Sala que la autonomía es una característica de los derechos disciplinario y penal, y si bien, en los tipos en blanco o abiertos que se encuentran previstos en el Código Disciplinario Único se define la tipicidad de la conducta reprochada de forma incompleta, teniendo que este vacío se llene en algunos casos con las disposiciones del Código Penal, no significa que imperiosamente se requiera de la condena en materia penal para sancionar disciplinariamente, conforme lo ha precisado en su orden. (…) Entonces, la Sala precisa que de acuerdo con el principio de la autonomía estos regímenes sancionatorios son independientes y cada una cumple una función y finalidad dentro del Estado Social de Derecho, por esta razón la acción disciplinaria objeto de estudio no dependía de un fallo condenatorio en firme de la Justicia Penal. NOTA DE RELATORIA: Referente a la autonomía a e independencia de los procesos penales y disciplinarios, ver: Corte Constitucional, Sentencia C720 de 23 de agosto de 2006, Exp. expediente D-5968, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 1015 DEL 2006 -ARTÍCULO 34 – NUMERAL 10 / LEY 599 DE 200 – ARTÍCULO 244
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL DISCIPLINADO – No vulneración / INDUBIO PRO REO – No configuración / DEBIDO PROCESO – No vulneración
[C]onsidera la Sala que la Policía Nacional no violó el derecho a la presunción de inocencia del accionante, como quiera que la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la accionada, esto es, que el actor participó en los actos preparatorios al asistir a una reunión en la residencia de la señora Francia Elena Lozano, en la cual se acordó el préstamo por parte de este, de una motocicleta para llevar a cabo dicho acto ilícito. Por estas razones, no se presenta ninguna de las causales de nulidad que alega la parte demandante. Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que, la Policía Nacional no desconoció los derechos al debido proceso y derecho a la defensa, ya que está demostrado que el actor desplegó el comportamiento imputado, con la cual menoscabo la función pública asignada a la institución policial por la Constitución y la ley, encuadrando su actuación en las normas citadas como infringidas. En conclusión, los actos administrativos se fundamentaron en la realidad probatoria y el ordenamiento jurídico preexistente.NOTA DE RELATORIA: Referente al principio de indubio pro reo, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 30 de mayo de1996, Exp.D-1058, M.P. Carlos Gaviria Diaz.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 9
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00128-00(0297-14)
Actor: NILSON POPO NAZARIT
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Tema: Sanción – Destitución e inhabilidad general de 12 años – Ley 1015 de 2006
La Sala decide en única instancia1 sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Nilson Popo Nazarit contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 12 años.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el Artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Nilson Popo Nazarit, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas:
Que se declare la nulidad del fallo disciplinario de primera instancia de fecha 27 de octubre de 2008, proferido por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Cali y el fallo disciplinario de segunda instancia de fecha 9 de febrero de 2009, expedido por el Inspector Delegado Regional de Policía N° 4, que sancionaron al actor con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 12 años.
Igualmente, que se declare la nulidad de la Resolución Nº 00539 del 5 de marzo de 2009, emitida por la Dirección General de la Policía Nacional mediante la cual se ejecutó la sanción de destitución impuesta y se retira del servicio activo de la Policía Nacional al señor Nilson Popo Nazarit.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho pidió el actor que se reintegre al servicio activo de la Policía Nacional, en el grado que de acuerdo a su antigüedad le debiera corresponder para la fecha en que se dicte la sentencia que ponga fin a la presente demanda.
Solicitó que se condene a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar al actor el valor de las sumas dejadas de percibir junto con sus incrementos legales, por concepto de salario, primas, prestaciones sociales, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes al cargo que ocupaba, desde la fecha en que se hizo efectiva su destitución hasta cuando sea reincorporado al servicio.
Que, se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios de Nilson Popo Nazarit, desde cuando fue retirado del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrado.
Requirió que la liquidación de las anteriores condenas, deberá efectuarse mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor.
Pidió dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los Artículos 176 del Código Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la entidad demandada.2
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes:
El señor Nilson Popo Nazarit se vinculó a la Policía Nacional en el cuerpo de nivel ejecutivo, el 12 de marzo de 1996.
El 28 de mayo de 2007, mientras el Subintendente Nilson Popo Nazarit adscrito a la Estación de Policía del Lido se encontraba de vacaciones, su vecino de nombre Carlos Mario apodado “potencia” le pidió prestada una motocicleta, para lo cual decidió prestarle la de su esposa; posteriormente el señor Carlos Mario fue capturado por unidades de la Policía Nacional sindicado de pertenecer a una banda delincuencial que se dedicaba a extorsionar al señor Ramón de Jesús Giraldo Gómez.
Durante la captura, el Gaula entrevistó a la señora Francia Elena Lozano, quien afirmó que de la banda hacia parte un Policía.
La Fiscalía General de la Nación inició la investigación penal en contra de los capturados y de una persona más que desde la cárcel de Villa Hermosa realizaba las llamadas extorsivas, concluyendo dicha investigación en condena; pero se abstuvo de vincular al señor Nilson Popo Nazarit por no encontrar mérito alguno.
La Policía Nacional mediante auto del 23 de febrero de 2008 dispuso apertura de investigación disciplinaria en su contra.
El señor Nilson Popo Nazarit, presenta descargos advirtiendo que no se encuentran reunidos los requisitos para proferir fallo de responsabilidad disciplinaria, dado que no existen pruebas.
Mediante el fallo de primera instancia de fecha 27 de octubre de 2008 emitido por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de Policía Metropolitana de Cali se responsabiliza disciplinariamente al señor Nilson Popo Nazarit destituyéndolo e inhabilitándolo de manera general por el término de (12) años.
Contra el fallo de primera instancia se interpuso recurso de apelación el cual fue desatado mediante Providencia de Segunda Instancia de fecha 9 de febrero de 2009 emitida por el Inspector Delegado Regional de Policía N° 4, el cual confirmó el fallo de primera instancia; posterior a esto es emanada la Resolución Nº 00539 del 5 de marzo de 2009 por el Director General de la Policía Nacional, ejecutando la referida sanción disciplinaria y retirando del servicio activo de la Policía Nacional por destitución al señor Nilson Popo Nazarit3.
Normas violadas y concepto de violación
Como normas violadas el accionante citó las siguientes:
De la Constitución, los Artículos 6 y 29.
De la Ley 734 de 2002, los Artículos 5, 6, 7, 9, 15, 17 y 21.
El demandante expuso el concepto de violación, así:
Resaltó que por mandato constitucional y legal, para el caso particular y concreto de la actuación disciplinaria adelantada por el Subintendente Nilson Popo Nazarit, era deber del operador disciplinario, el respetar las formas del proceso disciplinario, las cuales se deben regir exclusivamente por la parte procedimental descrita en la Ley 734 de 2002 y solo aplicable la parte especial en cuanto a lo sustantivo se refiere.
Expresó que en el proceso disciplinario adelantado en contra del señor Nilson Popo Nazarit, se incurrió en una serie de irregularidades constitutivas de nulidad por violación del debido proceso y derecho de defensa, que fueron desconocidas por los funcionarios de primera y segunda instancia en las providencias acusadas.
Adujo que en cuanto a la ilicitud sustancial de que trata el Artículo 5 de la Ley 734 de 2002, para el caso es claro que la actuación del señor Nilson Popo Nazarit no afectó para nada su deber funcional, dado que se encontraba de vacaciones.
Manifestó que se intenta por parte de la administración entrelazar una supuesta afectación del servicio con la conducta del actor argumentando que a pesar de estar en vacaciones seguía perteneciendo a la institución armada, situación salida de análisis racional porque la conducta debe estar ligada al servicio y para la época de los hechos, ni siquiera el demandante actuó como policía, o en traje de uniforme, simplemente el préstamo de la motocicleta que hizo, lo realizó como un particular cualquiera, como un vecino más.
Sostuvo que el operador disciplinario desbordó su calidad de Juez Disciplinario para adentrarse en el terreno de Juez Penal y catalogar la conducta del investigado como un delito, situación que no le está dado so pena de transgredir el Artículo 29 de la Constitución Política como efectivamente sucedió en detrimento de los derechos del actor.
Agregó que si lo que se quería era ligar al disciplinado a una actuación ilícita, se debió compulsar copias desde el mismo auto de apertura de investigación disciplinaria a la autoridad penal para que fuera ella quien definiera si efectivamente la conducta del disciplinado era o no ilegal.
Aseveró que para poder calificar disciplinariamente una conducta como delito debe existir sentencia judicial ejecutoriada o por lo menos un acta de conciliación donde así se reconozca4.
2. Trámite procesal
El presente proceso fue repartido al Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali, quien admitió la demanda el día 28 de agosto de 20095
Para dar cumplimiento al Acuerdo No 32 del 14 de mayo de 2013, se remitió el expediente a los juzgados administrativos de descongestión y con auto del 27 de septiembre de 2013, el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali remitió al Consejo de Estado por competencia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada entre Nilson Popo Nazarit contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional.6
Mediante auto del 20 de noviembre de 2014, el despacho sustanciador avocó conocimiento del proceso promovido por el señor Nilson Popo Nazarit contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.7
A través del auto del 3 de septiembre de 2018, se tienen como válidos los alegatos de conclusión presentados por las partes durante la etapa procesal adelantada ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Cali.8
3. Contestación de la demanda
La Policía Nacional mediante apoderado contestó la demanda, señalando que se opone a los hechos y pretensiones de la demanda, pues los actos administrativos impugnados fueron expedidos por autoridad competente y con motivación seria y suficiente para causar el retiro del actor, pues previamente se adelantó una investigación disciplinaria por incurrir en faltas contra el ejercicio de la profesión descritas en el Decreto 2584 de 1993, toda vez que el señor Nilson Popo Nazarit, quebrantó las disposiciones internas de la institución y por consiguiente dio lugar a su justa destitución.
Indicó la Policía Nacional que en ningún momento se le violó al actor, el derecho a la defensa y al debido proceso, pues este tuvo acceso al expediente, realizó los correspondientes descargos e interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia sin lograr desvirtuar las pruebas que se encontraban en su contra para que no hubiera dado lugar a que se le destituyera por su mala conducta policial, por lo que solicita se deniegue las pretensiones de la demanda9.
4. Alegatos de conclusión
Mediante auto del 29 de mayo de 2012, el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público para que rindiera el correspondiente concepto, acorde con lo previsto en el Artículo 210 del Código Contencioso Administrativo10.
4.1 Parte demandante
El señor Nilson Popo Nazarit a través de apoderado, iteró las consideraciones expresadas en la demanda, insistiendo que la administración intenta entrelazar una supuesta afectación del servicio con la conducta del actor argumentado incoherentemente que a pesar de estar en vacaciones seguía perteneciendo a la institución armada, situación salida de cualquier análisis racional porque la conducta debe estar ligada al servicio y para la época de los hechos, el Subintendente Nilson Popo Nazarit no actuó como policía, o en traje de uniforme, simplemente prestó la motocicleta, como un particular.
Reiteró que, el operador disciplinario para adelantarse a calificar la conducta del actor como un delito debió contar como mínimo con una vinculación del actor a la investigación penal que se adelantó, lo cual no sucedió, luego entonces, mal podría un funcionario con atribuciones diferentes afirmar la existencia de un delito cuando no cuenta ni con la competencia, ni con los elementos idóneos para ello.11
4.2 Parte demandada
La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a través de apoderada, iteró las consideraciones expresadas en la contestación de la demanda, insistiendo que los actos administrativos que se atacan fueron expedidos conforme a derecho, y gozan de la presunción de legalidad, ya que el actor de la demanda no tiene derecho al reintegro, así como al pago de salarios y demás prestaciones que reclama.
Insistió en que no se le vulneró el derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo al señor Nilson Popo Nazarit, pues la destitución fue resultado de la aplicación de la ley y este tuvo acceso al expediente, realizó los correspondientes descargos e interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia sin lograr desvirtuarlo.
Manifestó que el retiro no obedece a una actividad secreta de las autoridades, sino que se produce mediante un acto administrativo que puede controvertirse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, y que en ese orden, la Corte ha concluido que no se vulnera ni el debido proceso ni la estabilidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, además porque el Artículo 125 de la Constitución autoriza al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos distintas de las allí previstas, que en el caso concreto se encuentran plenamente justificados y por lo mismo conducen a la declaración de exequibilidad de la disposiciones demandadas.12
4.3. Ministerio Público
De conformidad con el informe secretarial del 12 de julio de 2013, la secretaria del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Santiago de Cali deja constancia que el Ministerio Publico no solicitó traslado especial13.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado14 del presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Policía Nacional.
2. Control Judicial
El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial15 que ejerce respecto a las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 201616 consideró el alcance de aquél, así:
“En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala deduce que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los argumentos expuestos en la demanda.
3. Problema jurídico
Teniendo en cuenta el concepto de violación expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos demandados expedidos por la Policía Nacional, mediante los cuales se sancionó al Subintendente con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años para ejercer cargos públicos, al realizar una conducta descrita en la ley como delito, al infringir el numeral 10 del Artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, están viciados de nulidad por desconocimiento de los derechos al debido proceso y a la defensa.
Para el efecto, se establecerá si la Policía Nacional incurrió en desconocimiento de los derechos invocados por el actor, en razón a que: i) El actuar del demandante no afectó la función y/o el servicio que prestaba como miembro de la Policía Nacional al encontrarse en vacaciones; ii) Se calificó la conducta del Subintendente como delito, sin tener la facultad legal para ello y iii) Se desconoció el principio de in dubio por reo al no existir certeza de la comisión de la falta ni de la responsabilidad.
Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 3.1 Actuación disciplinaria; y 3.2 Caso concreto.
3.1 Actuación disciplinaria
La Oficina de Control Interno de la Policía Metropolitana de Cali, a través del auto del 29 de agosto de 2007, formuló indagación preliminar en contra del señor Nilson Popo Nazarit por la presunta conducta irregular en que pudo haber incurrido según hechos acontecidos por el delito de extorsión donde figura como ofendido el señor Ramón de Jesús Giraldo Gómez.17
Mediante auto de 23 de febrero de 2008 el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana Santiago de Cali da apertura a investigación disciplinaria en contra del señor Nilson Popo Nazarit18.
El 21 de mayo de 2008 la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional Metropolitana de Cali expide pliego de cargos al señor Nilson Popo Nazarit, en su condición de Subintendente de la Policía Nacional por la siguiente conducta:
“(…) valiéndose de su condición policial, y en traje de civil se desplazó en compañía de alias “POTENCIA” hasta la residencia de la señora FRANCIA ELENA LOZANO, que en conjunto con CARLOS MARIO GARCIA GÓMEZ, participaron en los actos preparatorios de coordinación logística tendientes a consumar el delito de extorsión planificado desde el interior del Centro de reclusión “Villa Hermosa”, por el interno JOSÉ RAUL ORTIZ, ex miembro de un grupo subversivo, que se identificaba como “COMANDANTE WILLIAM” de las “FARC EP”, para exigir al señor RAMON DE JESUS GIRALDO, mediante llamadas telefónicas la entrega de 1000 ampolletas de “GLUCANTINE”, a cambio de no atentar contra su integridad y la de su familia, junta donde al parecer el disciplinado facilitaría la motocicleta de color verde viche de propiedad de su esposa, para transportar a alias PORTENCIA y alias JESICA hasta la ciudad de Palmira donde serían entregados los elementos, según lo confesado por la señora FRANCIA ELENA LOZANO, quien resultó capturada en el operativo del 29/05/2007, adelantado por el Grupo Gaula de la Mecal en la ciudad de Palmira al momento de recibir el producto de la extorsión”19.
Por la anterior conducta le indicaron al Subintendente Nilson Popo Nazarit que presuntamente incurrió en la vulneración de la Ley 1015 del 2006, por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, en su Libro I, Titulo VI. DE LAS FALTAS Y DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS, CAPITULO I. CLASIFICACION Y DESCRIPCION DE LAS FALTAS, Artículo 34. Faltas Gravísimas. Son Faltas Gravísimas las siguientes: 10: “Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: (…) vacaciones (…)”.
Mediante acto administrativo del 27 de octubre de 2008, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Cali declaró en primera instancia responsable al hoy actor por la falta gravísima, sancionándolo con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años para ejercer cargos públicos.20
A través de la providencia del 9 de febrero de 2009, el Inspector Delegado Regional de Policía N° 4, resolvió el recurso de apelación presentado por el apoderado del demandante, confirmando la decisión de primera instancia.21
Por medio de la Resolución Nº 00539 del 5 de marzo de 2009, emitida por la Dirección General de la Policía Nacional se ejecutó la sanción de destitución impuesta y se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al señor Nilson Popo Nazarit.22
3.2 Caso concreto
En el presente asunto se estudia la legalidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por la Policía Nacional, a través de los cuales se sancionó con destitución al señor Nilson Popo Nazarit, en razón a que participó en la reunión realizada en la residencia de la señora Francia Elena Lozano, para coordinar la extorsión al señor Ramón de Jesús Giraldo para lo cual prestó una motocicleta que era de su esposa al conocido con el alias de “POTENCIA”, quien con otras personas se desplazaron a la ciudad de Palmira con la intención de reclamar el producto de la extorsión, comportamiento que fue encuadrado en la falta gravísima, contenida en el numeral 10 del Artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, esto es incurrir en la comisión de una conducta descrita en la ley como delito.
Antes de realizar cualquier otro pronunciamiento debe manifestar la Sala que la Resolución No 00539 de 5 de marzo de 2009 proferida por el Director General de la Policía Nacional por medio de la cual se ejecuta la sanción disciplinaria no constituye un acto susceptible de evaluación por esta Corporación, debido a que corresponde a un acto de ejecución, lo que significa, que al no definir la cuestión sujeta a análisis resulta no demandable ante la jurisdicción, al no ser definitivo. Por lo que de conformidad con lo señalado en la ley no es objeto de control judicial, al no ser un acto que resuelva de fondo la actuación, es por ello que el estudio de la presente acción se limitará a las decisiones de primera y segunda instancia
El demandante estima que existen unas causales de nulidad de los actos administrativos acusados por ser infractores del debido proceso y derecho de defensa.
Determinado el marco objeto de la litis, procede la Sala a estudiar los cargos de la demanda.
No se demostró la ilicitud sustancial dado que el disciplinado se encontraba de vacaciones.
La parte actora afirma que el Artículo 5 de la Ley 734 de 2002, impone que la conducta del servidor público afecte el deber funcional sin justificación alguna, es decir que amenace el servicio, y para el caso en comento, la actuación del acto no afectó el deber funcional, dado que se encontraba de vacaciones. Para que se tipifique la conducta reprochada se debió afectar los fines de la actividad policial, según sentencia de la Corte Constitucional.
La Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Cali en el pliego de cargos del 21 de mayo de 2008, le citó al Subintendente Nilson Popo Nayarit como norma infringida, el numeral 10 del Artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que establece: “ARTÍCULO 34. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 10. Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización”. (La parte en negrilla fue la citada como infringida y la subrayada la declarada inexequible).
La Corte Constitucional mediante la sentencia C-819 de 200623 declaró condicionalmente exequible la disposición referida, en el siguiente sentido:
“Los miembros de la policía que se encuentran en las situaciones administrativas a que se refieren las normas acusadas (franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización), conservan su condición de servidores públicos de la institución “en servicio activo”, lo que implica que efectivamente y de manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa Institución. Esta circunstancia hace que aún bajo las situaciones administrativas descritas retengan su condición de garantes de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica (Art. 218 C.P.).
Las conductas que según las disposiciones acusadas son susceptibles de ser sometidas a control disciplinario, aun cuando el servidor público se encuentre transitoriamente separado del servicio, no son de aquellas que puedan adscribirse a la esfera privada del miembro de la Policía, se trata de transgresiones del orden jurídico tipificadas en la ley como delito o contravención, que no obstante tal circunstancia de separación momentánea del servicio, comportan una ruptura del deber funcional en su expresión de deber de actuar conforme a la Constitución y a la ley, lo que eventualmente puede ser objeto legítimo de imputación disciplinaria, siempre y cuando se establezca la necesaria conexidad entre la conducta delictiva o contravencional y el menoscabo de la función pública.
La Corte ha considerado que no resulta desproporcionado, en determinadas circunstancias, consagrar como falta disciplinaria conductas ajenas al servicio, en cuanto involucran una ruptura del orden jurídico y un menoscabo o perturbación de la función pública.
En tal sentido señaló:
“(…) Estima la Corte que el tráfico de estupefacientes, drogas heroicas o sustancias precursoras es una actividad que independientemente del carácter delictual que pueda tener, por falta de relación con la actividad castrense se erige como una conducta que afecta seriamente el cumplimiento de los deberes funcionales del militar, por lo cual no resulta desproporcionado el consagrarla como causal de falta disciplinaria. Efectivamente dicha actividad (…) empaña la dignidad de la institución castrense minando el respeto que deben merecer los militares, y repercute por estas dos razones en el adecuado cumplimiento de la alta misión encomendada”
(…)
“La Corte considera que, por las mismas razones por las cuales el tráfico de sustancias psicotrópicas o estupefacientes llevado a cabo por los militares puede ser sancionado disciplinariamente el “permitir” dichas actividades también puede ser objeto de responsabilidad disciplinaria. Dicha permisión (independientemente de la responsabilidad penal que pueda acarrear, según el caso) no tiene ninguna relación con la función de los militares, antes bien resulta evidentemente contraria a la misión que les incumbe y perturba su adecuado cumplimiento (…)”.
La exigencia de la ilicitud material de la conducta considerada como injusto disciplinario, impone al legislador el deber de erigir como tal, únicamente aquellos comportamientos con idoneidad para afectar los fines de la actividad policial y por esa vía el interés de la función pública, y a la autoridad administrativa disciplinaria el imperativo de establecer, como elemento de la imputación el nexo entre la conducta investigada y la infracción al deber funcional que se proyecta en menoscabo a la función pública.
Es factible que dada la especialísima función que la Constitución y la Ley adscriben a la Policía Nacional, en cuanto garante de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica, determinadas conductas delictivas o contravencionales de sus miembros, aún bajo las situaciones administrativas descritas, puedan afectar los fines de la actividad policial, y por esa vía la función pública que el régimen disciplinario protege.
Sin embargo, tal nexo debe establecerse tanto en el momento de la configuración, como en el de la aplicación del régimen disciplinario específico. Sólo así la intervención disciplinaria se ubica en el ámbito de lo público, en cuanto referida a conductas que tengan trascendencia pública, y capacidad de afectación de la función pública”. (Negrillas fuera del texto)
Es así, que en el sub lite está probado que el Subintendente Nilson Popo Nayarit encontrándose en vacaciones, tal como se establece con la minuta de vigilancia No 170 de fecha 26 de mayo de 2007 de la unidad MECAL24, desplegó una conducta que se encuentra descrita como delito de extorsión en la modalidad de tentativa, comportamiento que afectó directamente los fines esenciales que debe preservar la institución policial, y esta circunstancia la destacó la autoridad disciplinaria en los fallos de primera y segunda instancia cuando analizó la conducta endilgada al subintendente, al precisar:
Providencia del 27 de octubre de 2008, primera instancia:
“…Frente al caso que nos ocupa es evidente que con el comportamiento del Subintendente cuestionado, se afectó sustancialmente el deber funcional, por cuanto el policía no obstante de que se encontraba disfrutando de un periodo vacacional, es destinatario de la ley disciplinaria y es subordinado a la administración pública, por cuanto al momento de la comisión del hecho reprochable, se encontraba vinculado a ella; pues si bien es cierto no estaba laborando, no había cesado sus funciones públicas como servidor del Estado, en consecuencia, se afectó el bien jurídico tutelado y protegido que es la buena marcha de la administración, su buen nombre, la moralidad pública y la honradez de la administración pública al estar inmerso en un comportamiento que esta reprochado por la ley. En ese orden de ideas, se le debe aplicar al policía una sanción disciplinaria como acción correctiva para garantizar la efectividad de los principios y fines que se deben observar en el ejercicio de la función pública.”.
Fallo de segunda instancia, 9 de febrero de 2009:
“Es así como la conducta desplegada por el SI POPO NAZARIT, no como lo afirma su Defensor, afectó obviamente su Función Policial, por cuanto era su obligación actuar acorde a la Constitución y a la ley, contrario a ello desconoció no sólo la finalidad para la cual fue creada la Institución Policial según Carta Magna en su Artículo 218, asignándole a la Policía Nacional una función de garante de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas y para el aseguramiento de una convivencia pacífica, sino también porque no cumplió funciones generales como las contenidas el Artículo 19 de la Ley 162 de 1993, en cuanto a proteger a todas las personas residentes en Colombia, garantizar el ejercicio de las libertades públicas y los derechos que de estas se deriven y ejercer función preventiva de la comisión de hechos punibles.
Acorde con lo señalado, la Corte Constitucional en la misma sentencia C-819 de 2006, precisó que las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, son aquellas que comportan infracción del deber funcional por parte del servidor público, para el efecto manifestó:
“En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias”. (Negrillas fuera del texto).
En ese orden de ideas, la Sala estima, que la autoridad disciplinaria aplicó en debida forma la disposición citada como infringida al subintendente, según el condicionamiento que hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-819 de 2006 al referido numeral, de ahí que la actuación desplegada por el actor se erigió en ilicitud sustancial, y fue sancionado de acuerdo a los parámetros y límites que establece el legislador, como lo indicó el fallador de segunda instancia, al sostener, “…se procederá a confirmar el fallo de Primera Instancia recurrido, a través del cual el señor Oficial, Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Cali, le impuso al SI POPO NAZARIT, el correctivo disciplinario de DESTITUCION e INHABILIDAD GENERAL de DOCE (12) AÑOS PARA EJERCER CARGOS PUBLICOS, al demostrarse plenamente con el acervo probatorio allegado a la actuación, que para el día 28 de Mayo de 2007, el Señor SI POPO NAZARIT NILSON, facilitó la moto de propiedad de su esposa, a los Señores FRANCIA ELENA LOZANO, CARLOS MARIO GARCIA GOMEZ y a Alias POTENCIA, para que se transportaran al Municipio de Palmira para recoger un paquete producto de la Extorsión de que venía siendo objeto el Señor RAMON DE JESUS GIRALDO GOMEZ, vulnerando consecuentemente la Ley 1015 de 2006, adecuando su conducta a la Falta Disciplinaria contenida en el Artículo 34 Numeral 10, Falta Disciplinaria tipificada como GRAVISIMA, siendo evidente que se actuó de manera DOLOSA”26; por estas razones, no se presenta ninguna de las causales de nulidad que alega la parte demandante.
Falta de sentencia condenatoria en materia penal
Afirma la parte actora que para endilgarle la falta gravísima prevista en el numeral 10 del Artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, debía existir sentencia condenatoria de la Justicia Penal, situación que no ocurrió, ya que ni siquiera se le vinculó al proceso penal, desconociéndose el debido proceso y derecho de defensa.
Sobre este cargo, la Sala encuentra que el 27 de octubre de 2008, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Cali dictó fallo de primera instancia en contra del demandante, al considerar que:
“En este acápite, es importante hacer claridad en el sentido en que “las actuaciones disciplinarias son independientes de las judiciales”; pues una hace referencia a la potestad sancionadora de la de la (sic) Administración, la cual se pronuncia mediante actos Administrativos a favor o en contra de sus funcionarios asociados cuando se ha infringido el ordenamiento Disciplinario; mientras que la otra hace referencia a la potestad Jurisdiccional que tienen los Jueces de la República para pronunciarse a través de sentencias condenatorias o absolutorias respecto de los particulares y también en algunos casos cobija a los servidores públicos cuando se ha infringido la ley Penal. De allí que, no sea imperativo que exista el pronunciamiento de una sentencia condenatoria respecto la comisión de una conducta descrita en la ley como delito, para que en materia disciplinaria se tome una decisión de fondo. En consecuencia, haciendo uso de esa independencia, se procede a darle viabilidad al cargo formulado y a pronunciarse en fallo definitivo, en razón a que se agotaron todas las instancias procesales y procedimentales, y se encuentra probado el comportamiento de injusto disciplinario, sin que se esté haciendo adecuación típica en materia de penal, ya que eso es exclusivamente de los Jueces Penales”.27
Sentado lo anterior, la Sala determina que si bien, al subintendente Popo Nazarit no se le investigó y por ende no se ha encontrado responsable penalmente por el comportamiento que los Juzgadores Disciplinarios le sancionaron como falta gravísima al describir el delito de extorsión, esta circunstancia no genera atipicidad de la conducta en el régimen disciplinario, pues no se puede perder de vista que dentro de la potestad sancionadora del Estado están las acciones penal y disciplinaria las cuales atienden a naturalezas, finalidades, autoridades autónomas y jurisdicciones diferentes, por lo que legalmente es posible que por el mismo hecho las decisiones de éstas sean disímiles, destaca la Sala que la autonomía es una característica de los derechos disciplinario y penal, y si bien, en los tipos en blanco o abiertos que se encuentran previstos en el Código Disciplinario Único se define la tipicidad de la conducta reprochada de forma incompleta, teniendo que este vacío se llene en algunos casos con las disposiciones del Código Penal, no significa que imperiosamente se requiera de la condena en materia penal para sancionar disciplinariamente, conforme lo ha precisado en su orden, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Corte Constitucional:
“La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.”28.
“Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.
Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.”29
Consejo de Estado:
“A juicio del Consejo de Estado, el bien jurídico protegido por la acción disciplinaria es distinto del que es propio del proceso penal. En efecto, aunque la investidura oficial es relevante, los tipos penal y disciplinario son distintos en su estructura básica, y por lo mismo la absolución penal no implica necesariamente la exoneración en el proceso correccional. El bien jurídico protegido por la norma penal es más amplio y genérico, pues se hallan involucrados los valores e intereses de toda la sociedad. Por el contrario, el interés protegido por la acción disciplinaria es institucional, es decir más reducido en su ámbito, pues en el caso de la Policía Nacional, priman las exigencias de transparencia, confiabilidad propias del manejo interno de la institución para responder a lo que la sociedad espera de ella. Además, el reconocimiento de que el legislador puede consagrar tipos disciplinarios y tipos penales para sancionar la conducta de los funcionarios público, muestra por sí solo la distinta naturaleza y la independencia de las actividades penal y correccional.”30.
Entonces, la Sala precisa que de acuerdo con el principio de la autonomía estos regímenes sancionatorios son independientes y cada una cumple una función y finalidad dentro del Estado Social de Derecho, por esta razón la acción disciplinaria objeto de estudio no dependía de un fallo condenatorio en firme de la Justicia Penal.
Tampoco se está abrogando la oficina de control interno disciplinario de la Policía Nacional una facultad jurisdiccional que no le corresponde, al asegurar que su prohijado no fue investigado penalmente por el delito de extorsión, se trata de dos cosas diferentes donde puede existir el proceso disciplinario sin que se hubiese iniciado el proceso penal o viceversa.
Con el fin de resolver este cargo de nulidad, se precisa que, el régimen disciplinario está orientado, entre otros principios, con el de legalidad y tipicidad. El de legalidad, según el Artículo 29 de la Carta Política, exige que la conducta reprochable, así como las sanciones, los criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición, deben estar expresa y claramente definidos en el Código Disciplinario Único, por lo que es imposible adelantar un proceso disciplinario que no tenga definidos previamente estos aspectos en la ley.
El principio de tipicidad, el cual hace parte igualmente de la garantía del debido proceso, lo ha definido la Corte Constitucional, como "la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras"31; de esta forma el sujeto procesal tiene la certeza sobre la disposición que le indican como transgredida por las actuaciones endilgadas, para ejercer el derecho a la defensa y contradicción, las cuales (las conductas y las normas) deben ser congruentes tanto en el pliego de cargos como en los fallos de primera y segunda instancia.
Así entonces, el ejercicio del principio de tipicidad conlleva la aplicación de aquellas disposiciones que contienen deberes, funciones, obligaciones o prohibiciones para los diferentes servidores públicos; en otras palabras, la autoridad disciplinaria al realizar la subsunción típica de la conducta endilgada al investigado debe en algunas oportunidades hacer una interpretación sistemática remitiéndose a otras preceptivas donde se encuentre regulada en concreto las funciones o deberes del implicado, esta característica del derecho disciplinario, se origina en la naturaleza de las normas, pues éstas suelen ser autónomas y de completitud, estas últimas las denomina la doctrina, tipos abiertos o en blanco, y la Corte Constitucional las ha definido, así:
“El concepto jurídico de "tipos abiertos" hace referencia a "aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria"32. (Negrillas fuera del texto).
De acuerdo con lo expuesto, la falta gravísima del numeral 10 del Artículo 34 de la ley 1015 de 2006, que establece: “Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización”, es una disposición que está integrada de forma autónoma y abierta. Autónoma, en razón a que la autoridad disciplinaria no requiere acudir a otro ordenamiento para que se configura la falta gravísima, pues la conducta se tipifica en el escenario donde se realice una conducta descrita en la ley como delito; y, abierta, al ser necesario completar la proposición jurídica de la falta gravísima, con el tipo penal denominado extorsión.
Conforme a lo anterior, y al estar probado que el accionante desplegó un comportamiento que describía el delito de extorsión contenido en el Artículo 244 de la Ley 599 de 2000, la autoridad disciplinaria en ejercicio de la adecuación típica enmarcó correctamente la falta gravísima en el numeral 10 del Artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, pues la actuación endilgada al disciplinado conllevó afectación en la función pública asignada a la Policía Nacional, aun estando de vacaciones, tal como se señaló anteriormente.
En ese orden de ideas, la Sala estima, que la autoridad disciplinaria aplicó en debida forma la disposición citada como infringida al subintendente, de ahí que la actuación desplegada por el actor se erigió en la causal disciplinaria imputada.
Desconocimiento del Indubio Pro-reo
No comparte la Sala lo señalado por la defensa del demandante en cuanto a que no hay certeza de la existencia de la falta ni de la responsabilidad de este, por lo que debe darse aplicación al principio del In dubio pro reo.
Es evidente la participación del actor en el delito de extorsión la cual se concretó en facilitar la moto de su esposa para que en ella se movilizaran los sujetos, que fueron capturados el día 29 de mayo de 2007, al momento de recibir el producto de la extorsión en la ciudad de Palmira, tal como lo narró la señora Francia Elena Lozano, quien fue una de las participantes y condenadas por la comisión del delito, cuando en primer momento hizo referencia a la participación de un policial en el ilícito, al cual describió físicamente, en forma detallada y minuciosa y después en un reconocimiento fotográfico lo reconoció como coautor del comportamiento irregular, siendo este el actor.
Respecto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el Artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A 33advirtió:
« […] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el Artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» (Subraya fuera de texto).
En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad del encartado tal como se manifestó anteriormente.
Indica la Sala que la presunción de inocencia hace parte del derecho al debido proceso y se encuentra prevista en el inciso cuarto del Artículo 29 de la Constitución Política, según el cual “[t]oda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable”.
Igualmente, en materia disciplinaria este principio se prevé en el inciso primero del Artículo 9 de la Ley 734 de 2002 al indicar que, “[a] quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado”.
A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C-244 de 199634 ha precisado que el in dubio pro disciplinado emana de la presunción de inocencia, según el cual toda duda que se presente en el adelantamiento del proceso debe resolverse en favor del investigado, y en estos términos se concibe este principio en el inciso segundo del Artículo 9 de la Ley 734 de 2002, al establecer, “[d]urante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”.
Por estas razones, no se presenta ninguna de las causales de nulidad que alega la parte demandante.
Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que, la Policía Nacional no desconoció los derechos al debido proceso y derecho a la defensa, ya que está demostrado que el actor desplegó el comportamiento imputado, con la cual menoscabo la función pública asignada a la institución policial por la Constitución y la ley, encuadrando su actuación en las normas citadas como infringidas. En conclusión, los actos administrativos se fundamentaron en la realidad probatoria y el ordenamiento jurídico preexistente.
I. DECISIÓN
De conformidad con lo anterior, para la Sala está probado que el Subintendente Nilson Popo Nazarit cometió la falta disciplinaria gravísima que le reprocharon en el auto de cargos, y los actos administrativos demandados no se encuentran viciados de nulidad por las causales alegadas por la parte actora, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Nilson Popo Nazarit contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
(Firmado electrónicamente)
CÉSAR PALOMINO CORTÉS
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER
NOTAS DE PIE DE PÁGINA:
1. Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.
2. Folios 246 a 247 del cuaderno principal.
3. Folios 247 al 249 del cuaderno principal
4. Folios 249 al 257 del cuaderno principal
5. Folio 259 del cuaderno principal
6. Folios 317 al 321 del cuaderno principal.
7. Folios 326 al 329 del cuaderno principal.
8. Folio 336 del cuaderno principal.
9. Folios 266 al 269 del cuaderno principal.
10. Folio 287 del cuaderno principal
11. Folio 288 al 294 del cuaderno principal.
12. Folio 295 al 302 del cuaderno principal.
13. Folio 316 del cuaderno principal
14. Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.
15. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
16. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00316-00 y número interno 1210-11
17. Folios 2 al 4 del cuaderno principal.
18. Folios 66 al 70 del cuaderno principal.
19. Folios 109 al 123 del cuaderno No 2.
20. Folio 151 a 172 del cuaderno principal.
21. Folios 195 al 221 del cuaderno principal.
22. Folio 224 del cuaderno principal.
23. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
24. Folios 98 y 99 del cuaderno principal
25. Texto original “ARTÍCULO 244. EXTORSION. El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito, para sí o para un tercero, incurrirá en prisión de doce (12) a dieciséis (16) años y multa de seiscientos (600) a mil doscientos (1.200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
26. Folio 220 del cuaderno principal.
27. Folio 157 del cuaderno principal.
28. Corte Constitucional, sentencia C-720 del 23 de agosto de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
29. Corte Constitucional, sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
30. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de abril de 2013, Magistrado ponente, Alfonso Vargas Rincón, radicado 0592-2011.
31. Sentencia C-030 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
32. Sentencia C-030 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
33. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C, 13 de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación.
34. Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz