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*20216000334701*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000334701

 

Fecha: 13/09/2021 09:45:16 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES – Empleados Territoriales. Prima de Navidad. Cálculo. Radicado: 20212060592952 del 24 de agosto de 2021.

 

En atención a la comunicación de referencia, en la cual eleva los siguientes interrogantes relacionados con la liquidación de prestaciones sociales de un empleado que prestó su servicio por el periodo de 138 días, a saber:

 

“¿Se deben tomar las doceavas partes del devengado como doceavas proporcionales las cuales están siendo liquidadas en la liquidación definitiva por retiro? ¿Es decir, se realiza la proyección de los factores y se toman de allí las doceavas?”

 

Me permito indicarle lo siguiente:

 

Inicialmente, es preciso indicar que conforme establecido en el Decreto 430 de 2016 , a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa.

 

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten de manera alguna el ordenar a las entidades u organismos públicos la forma como deben administrar su personal.

 

La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora o nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

 

En ese sentido, la liquidación de los elementos salariales y prestacionales a favor de los empleados públicos las deberá realizar la entidad a la que el empleado presta sus servicios, pues este Departamento no emite fórmulas de liquidación de estos.

 

Ahora bien, en relación con el tema objeto de su consulta, se considera pertinente indicar que, a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002¹, todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Públicos del Orden Nacional.

 

En tal sentido, en lo relacionado a las prestaciones sociales a que tiene derecho un empleado del orden territorial, es pertinente mencionar el Decreto 1045 de 1978², que establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 5. De las prestaciones sociales. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el Artículo 2 de este Decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales:

 

a) Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria;

 

b) Servicio odontológico;

 

c) Vacaciones;

 

d) Prima de vacaciones;

 

e) Prima de navidad;

 

f) Auxilio por enfermedad;

 

g) Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional;

 

h) Auxilio de maternidad;

 

i) Auxilio de cesantía;

 

j) Pensión vitalicia de jubilación; 

 

l) Pensión de retiro por vejez; 

 

m) Auxilio funerario;

 

n) Seguro por muerte.”

 

Con el aparte de la norma que se ha dejado expuesta, las prestaciones sociales son el reconocimiento que se le otorga a un empleado por la prestación del servicio efectiva en la entidad a la cual se encuentra nombrado, no obstante, algunas se causan en virtud del tiempo de servicio, otras por ocasión a que suceda una situación determinada dentro del marco de su labor o de su salud y otras que se otorgan por el tipo de vinculación que tenga el trabajador.

 

En ese entendido, para este año se expidió el Decreto Salarial 961 de 2021, en el cual el Gobierno Nacional fijó las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, que a partir de lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002, serán aplicables a los del orden territorial.

 

El desarrollo de las liquidaciones para cada elemento prestacional bajo un criterio general, es el siguiente:

 

1). PRIMA DE NAVIDAD:

 

El Artículo 17 del Decreto 961 de 2021³, consagra la prima de navidad como el derecho al que tienen los empleados públicos y los trabajadores oficiales que laboren en un organismo u entidad de la rama Ejecutiva, y siempre y cuando no exista una disposición o convencional que establezca otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado al treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

 

Para el caso en concreto, si el empleado público o trabajador oficial no hubiere trabajado el año de servicio, la mencionada prima se reconocerá y pagará en proporción al tiempo laborado.

 

Así mismo, el Decreto 1045 de 1978⁴, señala lo siguiente respecto a la liquidación de la prima de navidad:

 

“ARTÍCULO 32º.- De la prima de Navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad.

 

Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

 

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.”

 

(Subrayado fuera del texto original)

 

En el Artículo siguiente, se establecen los factores salariales que se tienen en cuenta para liquidar la prima de navidad:

 

“ARTÍCULO 33º.- De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

 

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

 

b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los Artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978;

 

c) Los gastos de representación;

 

d) La prima técnica;

 

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

 

f) La prima de servicios y la de vacaciones;

 

g) La bonificación por servicios prestados.”

 

Frente a la aplicación de las disposiciones señaladas, a las entidades del nivel territorial, corresponde advertir que el Decreto 1919 de 2002 hizo extensivo el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos del Nivel nacional a los empleados del nivel territorial, entre las cuales se encuentra, la prima de navidad.

 

1.En consecuencia, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 3° de la norma de precedencia, si el empleado no presto durante todo el año civil, tendrá derecho a esta prima de navidad en proporción al tiempo laborado.

 

2). VACACIONES y PRIMA DE VACACIONES:

 

En el Decreto 1045 de 1978, se establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 8º.- De las vacaciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales.”

 

ARTÍCULO 17º.- De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas:

 

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

 

b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los Artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978;

 

c) Los gastos de representación;

 

d) La prima técnica;

 

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

 

f) La prima de servicios;

 

g) La bonificación por servicios prestado.”

 

(….)

 

“ARTÍCULO 25º.- De la cuantía de la prima de vacaciones. La prima de vacaciones será equivalente a quince días de salario por cada año de servicio.” (Subrayado fuera del texto).

 

“ARTÍCULO 30º.- Del pago de la prima en caso de retiro. Cuando sin haber disfrutado de sus vacaciones un empleado se retirare del organismo al cual estaba vinculado por motivos distintos de destitución o abandono del cargo, tendrá derecho al pago de la correspondiente prima vacacional.” (Subrayado fuera del texto original)

 

En relación con el pago proporcional de las vacaciones es pertinente tener en cuenta lo dispuesto en el Artículo 1º de la Ley 995 de 2005⁵, a saber:

 

“ARTÍCULO 1o. DEL RECONOCIMIENTO DE VACACIONES EN CASO DE RETIRO DEL SERVICIO O TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. < Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado.” (Negrilla y subrayado fuera del texto)

 

Asi entonces, si el empleado fue retirado sin haber cumplido el año servicios, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la prestación social de vacaciones y prima de vacaciones por el tiempo efectivamente laborado, esto es los 138 días que usted relaciona en su consulta.

 

  3). CESANTÍAS E INTERESES DE CESANTÍAS.

 

Sobre el régimen de cesantías anualizadas de forma general aplicable a los empleados del orden nacional, fue creado para los trabajadores del sector privado con la Ley 50 de 1990, pero con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se extendió a los públicos del orden territorial y consiste en que el empleador el 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por anualidad o fracción, consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, lo cual cobija a las personas vinculadas a partir del 31 de diciembre de 1996, en el orden territorial, como ya se dijo.

 

En cuanto a su liquidación, el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dispone:

 

“El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

 

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

 

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

 

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

 

4. Sí al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales.

 

5. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.” (Subrayado fuera del texto original)

 

Los empleados con régimen de liquidación anualizado de cesantías afiliados a fondos privados de cesantías tienen derecho al pago de intereses sobre las cesantías a cargo del empleador en virtud de la Ley 50 de 1990 por remisión de la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario 1582 de 1998. De esta manera, los funcionarios vinculados a fondos privados de cesantías tendrán derecho a que cada 31 de diciembre, el empleador liquide y consigne el auxilio de cesantías, de la anualidad correspondiente, al Fondo Privado al que se afilien y, además, les reconozca y pague intereses sobre las cesantías, a partir de la anualidad correspondiente al año de 1998.

 

Respecto de las cesantías consignadas en fondos privados, tenemos que el Decreto 1160 de 1947⁶, dispone:

 

“ARTÍCULO 6o. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses.” (…)

 

Conforme a la disposición anterior, la liquidación de cesantías anualizada se efectúa teniendo en cuenta el último salario devengado, a menos que el mismo haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, caso en el cual se hará teniendo en cuenta el percibido en los tres últimos meses.

 

En este orden de ideas, el empleado, tendrá derecho al auxilio de cesantías desde la fecha de su posesión y hasta la terminación de la respectiva vinculación y a un porcentaje de intereses a las cesantías del 12% anual o fracción si la vinculación fue menor a 12 meses.

 

Por lo tanto, el valor liquidado por concepto de cesantías se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

 

En cuanto a los intereses, estos deben corresponder al 12% del monto liquidado a 31 de diciembre y, por lo tanto, no es procedente que la liquidación y pago de interese se dé antes de la fecha señalada en el Artículo 99 de la Ley 50.

 

Bajo ese entendido y para concluir, en sentencia⁷ proferida por la Corte Constitucional se consideró lo siguiente: “De lo anterior se desprende que las obligaciones del empleador frente al trabajador no se satisfacen solo con el pago de la remuneración convenida a título de salario, sino que, además, comprenden el pago de las prestaciones sociales contempladas por el legislador, así como la afiliación y traslado de recursos (cotizaciones y aportes) al Sistema Integral de Seguridad Social. La elusión de las referidas obligaciones constituye un desconocimiento de los derechos del trabajador dependiente que abre paso a la responsabilidad del patrono y le asigna consecuencias adversas de tipo patrimonial, que incluyen indemnizaciones, sanciones y la asunción de las erogaciones derivadas de las contingencias que afectan la capacidad productiva del trabajador.”

 

Por lo tanto, dentro de las obligaciones del nominador o empleador no se encuentra solo la de cancelar lo que es a título de salario, sino también las prestaciones sociales contempladas en la legislación, como lo son las que se han dejado indicadas, y a su vez la afiliación y traslado de recursos al Sistema Integral de Seguridad Social; que si se dejaran de percibir por el trabajador, se incurrirá en consecuencias patrimoniales que incluyen indemnizaciones, sanciones y erogaciones que afectan directamente en este caso a la Administración, por el retiro del servicio del empleado.

 

Así las cosas, y en atención puntual de su consulta, se considera que, en el marco jurídico actual todas las prestaciones sociales admiten pago proporcional, en consecuencia, en caso de retiro del empleado, la entidad deberá efectuar la liquidación en forma proporcional de todas las prestaciones sociales propias de la relación laboral.

 

Finalmente, para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria B.

 

Revisó: Harold Herreño.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.”

 

2. “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”

 

3. “Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones.”

 

4. “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”

 

5. “Por medio de la cual se reconoce la compensación en dinero de las vacaciones a los trabajadores del sector privado y a los empleados y trabajadores de la administración pública en sus diferentes órdenes y niveles.”

 

6. “Sobre auxilio de cesantía.”

 

7. Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, 13 de agosto de 2018, Referencia: Expediente T-6.622.843, Consejero Ponente: Alberto Rojas Ríos.