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Radicado No.: 20216000322381

 

Fecha: 01/09/2021 11:28:14 p.m.

 

Bogotá D.C., 

 

REFERENCIA: REMUNERACIÓN- Aumento salarial. RAD. 20212060533452 del 21 de julio de 2021.

 

Por medio del presente, y en atención a su consulta, en la cual solicita se le informe si es factible a discreción de la entidad ajustar un salario sin realizar el incremento establecido por el gobierno nacional o solo realizar el incremento del IPC, para un cargo técnico cuyo salario ofertado en la OPEC es mayor según la tabla de asignaciones del artículo 2 del Decreto 304 de 2020. También consulta si estos justes suponen un desmejoramiento salarial para el empleado de carrera y qué implicaciones tendría para la entidad.

 

Me permito darle respuesta, teniendo en cuenta que lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

Las competencias relativas a establecer las directrices jurídicas para la aplicación de las normas por parte de la entidad y demás organismos y entidades de la administración pública en materia de régimen de administración de personal se formaliza, entre otros, a través de conceptos jurídicos, que guardan directa relación con la interpretación general de aquellas expresiones que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten, de manera alguna, la definición de casos particulares que se presenten al interior de las diferentes entidades.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho; o a los Jueces de la República, en el caso de controversia entre la entidad y el empleado. 

 

Razón por la cual, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni autorizar o señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías al interior de las entidades.    

 

No obstante, a modo de orientación general, la Ley 4 de 1992 contiene los objetivos y criterios conforme a los cuales el Gobierno debe determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos enunciados en ella, entre ellos, de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico, de forma tal que, en su artículo 4 establece la obligación para el Gobierno Nacional, de aumentar las remuneraciones de dichos servidores.

 

Así mismo, el artículo 12 de la citada Ley señala que el Gobierno Nacional fija el límite máximo salarial de los servidores públicos de las entidades territoriales guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Razón por la cual, las corporaciones públicas territoriales no pueden arrogarse dicha facultad. 

 

Ahora bien, por disposición constitucional y legal, el ajuste salarial es de carácter obligatorio. Esta noción conlleva un significado de incremento; así lo ha señalado la Corte Constitucional, en Sentencia C-1433 de octubre de 2000 con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell en la cual expresó:

 

“Estima la Corte en consecuencia que las disposiciones de la ley 4ª de 1992, en cuanto desarrollo concreto de los mandatos de la Constitución y, específicamente, del contenido en el art. 150-19- e), atan al Gobierno y al Congreso, y les imponen el deber jurídico de aumentar anualmente el salario de los servidores públicos.

 

(…)Estima la corte que el ajuste del salario, desde la perspectiva señalada, no corresponde propiamente a su incremento, pues, para que exista un incremento en la remuneración, verdadero y efectivo, se requiere que ésta no se revise y modifique, aumentándola, luego del ajuste de inflación, teniendo en cuenta los factores reales de carácter socioeconómico que inciden en su determinación y específicamente, la necesidad de asegurar el mínimo vital y la equivalencia con lo que corresponde al valor del trabajo Esta equivalencia debe ser real y permanente, conseguirla supone necesariamente mantener actualizado el valor del salario, ajustándolo periódicamente en consonancia con el comportamiento de la inflación, con el fin de no contrarrestar la pérdida de su poder adquisitivo, y asegurar que aquél en términos reales conserve su valor”

 

De esta forma, el ajuste salarial se efectúa reconociendo la pérdida de la capacidad adquisitiva del dinero y se actualiza año a año, así el reajuste del valor del salario se realizará de acuerdo al índice de precios al consumidor (IPC) y eventualmente a otros factores.

 

De otra parte, ha de considerarse que los incrementos anuales son retroactivos a partir del 1º de enero de cada año, pues así lo disponen los decretos expedidos sobre el particular y para el caso de las entidades territoriales, en los porcentajes que dispongan las autoridades competentes, sin desconocer los límites fijados por el Gobierno Nacional.

 

La jurisprudencia, ha expresado la necesidad de reconocer en aquellos salarios la pérdida de poder adquisitivo del dinero y efectuar el ajuste con base en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, así se desprende de la Sentencia C-710 de 1999 con Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo, refiriéndose a empleados del Estado con salarios superiores al mínimo:

 

“Más aun, la Corte coincide con lo expuesto por el Procurador General de la Nación en el sentido de que el Gobierno, en la hipótesis de la norma, debe ponderar los factores contenidos en ella, pero que, en todo caso el reajuste salarios que decrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira. Y ello por cuanto, como el Ministerio Público lo dice, el Gobierno está obligado a velar por que el salario mantenga su poder adquisitivo, de tal forma que garantice el mínimo vital y móvil a los trabajadores y a quienes de ellos dependen. De lo contrario, vulnera el artículo 53 de la Constitución”

 

En relación con la periodicidad del incremento salarial la Corte Constitucional, en sentencia T 276 de 1997 expresó:

 

“Estima la Corte en consecuencia que las disposiciones de la Ley 4ª de 1992, en cuanto desarrollo concreto de los mandatos de la Constitución y, específicamente, del contenido en el Art. 150-19-e), atan al Gobierno y al Congreso, y les imponen el deber jurídico de aumentar anualmente el salario de los servidores públicos.

 

No se trata propiamente de constitucionalizar las normas de la ley 4ª de 1992, pues el referido deber emana directamente de la Constitución y se desarrolla y operativiza en aquéllas. Dicho de otra manera, las referidas normas constituyen el instrumento para hacer efectivos los mandatos constitucionales que imponen al Estado el deber de conservar el poder adquisitivo de los salarios y de asegurar que la remuneración de los trabajadores sea digna, justa, vital y móvil.”

 

Así las cosas, con base en lo anterior, las escalas de remuneración en el orden Nacional son fijadas por los Decretos que sobre el particular expida el Gobierno Nacional y en el orden territorial se fijan por las Asambleas y Concejos Municipales o Distritales, según el caso, teniendo en cuenta los límites máximos fijados por Decreto del Gobierno Nacional.

 

Debe aclararse que, para el año 2021, el Decreto 961 de 2021, es el decreto que fija las escalas de remuneración de los empleados que sean desempeñados empleados públicos correspondientes a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, Establecimientos Públicos, Corporaciones Autónomas

 

Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, demás instituciones públicas de la rama ejecutiva nacional y entidades en liquidación del orden nacional. Por su parte, el Decreto 980 de 2021 fija los límites máximos de las escalas de remuneración de cada una de las diferentes categorías de los empleos públicos pertenecientes a la entidad territorial.

 

En ambos decretos existe una prohibición relacionada con percibir una asignación superior, en el Decreto 980 de 2021 se encuentra en el artículo 8 y establece:

 

“Prohibición para percibir asignaciones superiores. Ningún empleado público de las entidades territoriales podrá percibir una asignación básica mensual superior a los límites máximos establecidos en el artículo 7º del presente Decreto.

 

En todo caso, ningún empleado público de las entidades territoriales podrá devengar una remuneración total mensual superior a la que corresponde por todo concepto al Gobernador o Alcalde respectivo” (Subraya propia)

 

En cuanto al Decreto 961 de 2021, esta prohibición se encuentra en el artículo 60 y determina:

 

“Prohibiciones. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10º de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

 

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las asignaciones de que trata el artículo 19de la Ley 4ª de 1992” (Subraya propia)

 

En este orden de ideas, como no existe una norma legal taxativa que señale exactamente en qué proporción deben ajustarse anualmente los sueldos de los servidores públicos, por lo que, para el incremento salarial, se deberán tener en cuenta los decretos salariales que establezca el Gobierno Nacional para cada vigencia.

 

De esta forma, se precisa que el incremento salarial se configura como un derecho de los empleados públicos, que se realiza anualmente, lo que quiere decir que se realiza una vez al año. Así las cosas; para los empleados públicos del orden nacional, el Gobierno expide un único acto administrativo (Decreto) para realizar el incremento salarial que regirá para la vigencia; para el nivel territorial igualmente se expedirá un único acto administrativo (Acuerdo Municipal) que dé cuenta del incremento salarial de sus servidores públicos, atendiendo en todo caso los límites máximos saláriales establecidos por el Gobierno Nacional y el presupuesto disponible.

 

Igualmente, el Gobierno Nacional ha sido claro al decretar la prohibición frente a que ninguna otra autoridad pueda establecer o modificar el régimen salarial o prestacional diferente al establecido en los decretos salariales, o superar el límite fijado, y que de darse el caso, estas disposiciones carecen de efecto y no tienen la calidad de derechos adquiridos. Por lo que las entidades en particular, no tienen la facultad discrecional para establecer la forma o monto de los incrementos salariales.

 

Finalmente, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el COVID – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

 

Director Jurídico

 

Proyectó: ALF 

 

Revisó: Harold Israel Herreno Suarez 

 

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