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Radicado No.: 20216000337031

Fecha: 14/09/2021 06:54:23 a.m.

Bogotá D.C.

REF: ENTIDADES. Planta de personal. Modificación de la planta de personal de una entidad pública en ley de garantías electores. RAD.: 2021-206-056676-2 del 5 de agosto de 2021. 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual presenta varios interrogantes relacionados con el proceso disciplinario y la modificación de la planta de una entidad pública durante la aplicación de la Ley de garantías electorales, me permito dar en el marco de las funciones y facultades legales atribuidas a este Departamento Administrativo, así: 

Inicialmente, es preciso indicar que conforme establecido en el Decreto 430 de 2016 , a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa. 

Por lo anterior, se deduce que esta entidad no es un organismo de control o vigilancia y no cuenta con la facultad legal para pronunciarse en materia disciplinaría, ni para determinar derechos individuales, ni tiene la potestad legal para señalar a las entidades públicas como se debe adelantar el manejo de su personal, por consiguiente, las manifestaciones dadas mediante conceptos tienen la finalidad de dar orientación general de las normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación y en el marco del alcance que determina el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011; es decir, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución y no comprometen a la entidad pública.

Por lo anterior, se colige que este Departamento Administrativo carece de competencia legal para pronunciarse en torno a los interrogantes 1, 2, 3, 4 y 6 de su escrito, relacionados con las funciones de instrucción y juzgamiento de las oficinas de control disciplinario interno y la garantía de la doble instancia en materia disciplinaría, en consecuencia, no es procedente efectuar un pronunciamiento frente al particular. 

Ahora bien, en atención al 5° interrogante de su escrito, relacionado con las prohibiciones contenidas en la ley de garantías, frente a la posibilidad de creación de cargos en las entidades públicas, para garantizar el cumplimiento de las funciones de instrucción y juzgamiento en el marco de una investigación disciplinaria, le indico lo siguiente: 

Es importante tener en cuenta que la Ley 996 de 2005 consagró en los Artículos 32, 33 y 38, Parágrafo, lo siguiente: 

“ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del Artículo siguiente. 

Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos”. (Subrayado fuera de texto) 

"ARTÍCULO 33.- Restricciones a la contratación pública.- Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. 

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias". (Subrayado fuera de texto) 

“ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (…) 

PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. 

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. 

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. 

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (Subrayado fuera de texto) 

En relación con el alcance de esta prohibición, la Corte Constitucional en sentencia C-1153 de 2005, sostuvo:

“...Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo. 

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa. 

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera. 

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos”. (Subrayado fuera de texto) 

El Consejo de Estado, mediante concepto número 1839 de julio 26 de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, respecto a la prohibición contenida en el Parágrafo del Artículo 38 de la Ley 996 de 2005, señaló: 

“En consecuencia, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, no podrán modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, es decir, incorporar, ni desvincular a persona alguna de la nómina departamental, municipal o de las empresas descentralizadas. 

Como tampoco, podrá modificarse la nómina de las entidades o empresas en las cuales, éstos participen como miembros de sus juntas directivas.” 

(…) 

III. Alcance de las excepciones a las prohibiciones temporales consagradas en el último inciso del parágrafo del Artículo 38 de la ley 996 de 2005. 

En virtud a lo dispuesto en el último inciso del parágrafo del Artículo 38 de la ley estatutaria de garantías electorales, la nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo en dos casos: 

- La provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y 

- Aplicación de las normas de carrera administrativa. 

Estas excepciones desde una perspectiva constitucional son razonables, en la medida en que los nombramientos que la ley autoriza realizar se fundamentan en hechos objetivos: la renuncia irrevocable o la muerte del servidor que se reemplaza. Se trata entonces de una autorización que por vía de excepción permite proveer un cargo en razónala necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo. 

Siendo, las normas que consagran prohibiciones o limitaciones al ejercicio de un derecho o de las funciones atribuidas por ley a un servidor público, de aplicación restrictiva, en opinión de esta Sala, no es viable extender su aplicación a casos no contemplados en el Artículo 38 de la ley de garantías.” 

De conformidad con lo expuesto, es viable concluir que, en caso de las elecciones para cargos de elección popular del nivel territorial, las restricciones contenidas en el parágrafo del Artículo 38 de la Ley 996 de 2005, como es el caso de la afectación de las nóminas y la restricción para la contratación directa se aplicarán para las entidades de ese orden (territorial). 

De igual manera, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. 

Ahora bien, las excepciones a la prohibición consignada en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa. 

Se considera que la suspensión de cualquier forma de modificación que afecte la nómina estatal, durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, no aplica a los empleos ni a las vinculaciones de las entidades del nivel nacional. 

Ahora bien, la prohibición para las entidades públicas del nivel territorial en materia de contratación, cobija a los convenios interadministrativos para la ejecución de recursos durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección a cargos de elección popular, en consecuencia, no se considera viable que una entidad del nivel nacional suscriba convenios interadministrativos con entidades del nivel territorial que lleven inmersos la ejecución de recursos públicos. 

Sobre los convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos como una forma de contratación directa, es oportuno señalar que en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicación 11001-03-06-000-2006-00023-00(1724) de 20 de febrero de 2006, Consejero Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodriguez Arce, señaló que “… En las restantes elecciones, distintas a la de Presidente de la República, la restricción para celebrar convenios interadministrativos se contrae a los que tengan por objeto la ejecución de recursos públicos.” (Resaltado fuera de texto). 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19, me permito indicar que en el link y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Proyectó. Harold Herreño 

Aprobó: Armando López Cortes 

GCJ-601 - 11602.8.4