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Radicado No.: 20216000285491

 

Fecha: 05/08/2021 11:04:43 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: SERVIDOR PÚBLICO. Responsabilidades. Los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que la Constitución o la Ley les permita. RAD. 20219000502432 del 6 de julio de 2021. 

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si los concejales incurren en extralimitación de competencias al solicitarle al alcalde mediante oficio la renuncia del Gerente de la ESE Hospital San Fernando de Amaga, me permito manifestarle lo siguiente: 

 

El Artículo 122 de la Constitución Política, establece: 

 

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” (Subrayado fuera de texto) 

 

Esta exigencia constitucional cobija a los miembros de las corporaciones públicas, entre ellos, los concejales, quienes tienen definidas sus facultades en la Constitución y en la Ley. 

 

Así, la Carta Fundamental asigna a los concejos municipales lo siguiente: “Artículo 313. Corresponde a los concejos:

 

1. Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio. 

 

2. Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas. 

 

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo. 

 

4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales. 

 

5. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos. 

 

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. 

 

7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. 

 

8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine. 

 

9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio. 

 

10. Las demás que la Constitución y la ley le asignen. 

 

11. En las capitales de los departamentos y los municipios con población mayor de veinticinco mil habitantes, citar y requerir a los secretarios del despacho del alcalde para que concurran a las sesiones. Las citaciones deberán hacerse con una anticipación no menor de cinco (5) días y formularse en cuestionario escrito. En caso de que los Secretarios no concurran, sin excusa aceptada por el Concejo Distrital o Municipal, éste podrá proponer moción de censura. Los Secretarios deberán ser oídos en la sesión para la cual fueron citados, sin perjuicio de que el debate continúe en las sesiones posteriores por decisión del concejo. El debate no podrá extenderse a asuntos ajenos al cuestionario y deberá encabezar el orden del día de la sesión. 

 

Los concejos de los demás municipios, podrán citar y requerir a los Secretarios del despacho del Alcalde para que concurran a las sesiones. Las citaciones deberán hacerse con una anticipación no menor de cinco (5) días y formularse en cuestionario escrito. En caso de que los Secretarios no concurran, sin excusa aceptada por el Concejo Distrital o Municipal, cualquiera de sus miembros podrá proponer moción de observaciones que no conlleva al retiro del funcionario correspondiente. Su aprobación requerirá el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que integran la corporación. 

 

12. Proponer moción de censura respecto de los Secretarios del Despacho del Alcalde por asuntos relacionados con funciones propias del cargo o por desatención a los requerimientos y citaciones del Concejo Distrital o Municipal. La moción de censura deberá ser propuesta por la mitad más uno de los miembros que componen el Concejo Distrital o Municipal. La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a la terminación del debate, con audiencia pública del funcionario respectivo. Su aprobación requerirá el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que integran la Corporación. Una vez aprobada, el funcionario quedará separado de su cargo. Si fuere rechazada, no podrá presentarse otra sobre la misma materia a menos que la motiven hechos nuevos. La renuncia del funcionario respecto del cual se haya promovido moción de censura no obsta para que la misma sea aprobada conforme a lo previsto en este Artículo.

 

Por su parte, la Ley 136 de 1994, “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” 

 

ARTÍCULO 32. Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes.

 

1. Disponer lo referente a la policía en sus distintos ramos, sin contravenir las leyes y ordenanzas, ni los decretos del Gobierno Nacional o del Gobernador respectivo.

 

2. Exigir informes escritos o citar a los secretarios de la Alcaldía, Directores de departamentos administrativos o entidades descentralizadas del orden municipal, al contralor y al personero, así como a cualquier funcionario municipal, excepto el alcalde, para que haga declaraciones orales sobre asuntos relacionados con la marcha del municipio.

 

Igualmente los concejos municipales podrán invitar a los diferentes funcionarios del Orden Departamental, así como a los representantes legales de los organismos descentralizados y de los establecimientos públicos del orden nacional, con sedes en el respectivo departamento o municipio, en relación con temas de interés local.

 

3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo.

 

4. Autorizar al alcalde para delegar en sus subalternos o en las juntas administradoras locales algunas funciones administrativas distintas de las que dispone esta ley.

 

5. Determinar la nomenclatura de las vías públicas y de los predios o domicilios.

 

6. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley.

 

7. Velar por la preservación y defensa del patrimonio cultural.

 

8. Organizar la contraloría y la personería y dictar las normas necesarias para su funcionamiento.

 

9. Dictar las normas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, el cual deberá corresponder al plan municipal o distrital de desarrollo, teniendo especial atención con los planes de desarrollo de los organismos de acción comunal definidos en el presupuesto participativo y de conformidad con las normas orgánicas de planeación.

 

10. Fijar un rubro destinado a la capacitación del personal que presta su servicio en la administración municipal.

 

11. Garantizar el fortalecimiento de la democracia participativa y de los organismos de acción comunal.

 

12. Citar a control especial a los Representantes Legales de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sean públicas o privadas, para que absuelvan inquietudes sobre la prestación de servicios públicos domiciliarios en el respectivo Municipio o Distrito.

 

La empresa de servicios públicos domiciliarios cuyo representante legal no atienda las solicitudes o citaciones del control especial emanadas de los Concejos Municipales o Distritales, será sujeto de investigación por parte de la Superintendencia de los Servicios Públicos Domiciliarios. Esta adelantará de oficio o por petición de la corporación respectiva, una investigación administrativa e impondrá las sanciones procedentes establecidas por la ley. Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones legales o Constitucionales procedentes. 

 

PARÁGRAFO 1°. Los Concejos Municipales mediante acuerdo a iniciativa del alcalde establecerán la forma y los medios como los municipios puedan otorgar los beneficios, establecidos en el inciso final del Artículo 13, 46 y 368 de la Constitución Nacional.

 

PARÁGRAFO 2°. Aquellas funciones normativas del municipio para las cuales no se haya señalado si la competencia corresponde a los alcaldes o los concejos, se entenderá asignada a estas corporaciones, siempre y cuando no contraríe la Constitución y la ley.

 

PARÁGRAFO 3°. A través de las facultades concedidas en el numeral siete, no se autoriza a los municipios para gravar las rentas que el sector exportador haga al exterior.

 

PARÁGRAFO 4°. De conformidad con el numeral 30 del Artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos:

 

1. Contratación de empréstitos.

 

2. Contratos que comprometan vigencias futuras.

 

3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles.

 

4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes.

 

5. Concesiones.

 

6. Las demás que determine la ley.

 

Como se aprecia, ni en la norma constitucional ni en la legal se autoriza a los concejales a solicitar la renuncia de un servidor público cuyo nominador es otra autoridad, para el caso, el alcalde municipal. 

 

Debe señalarse que los servidores públicos están limitados en sus funciones, y su rango de acción está delimitado por la Constitución y la Ley. Así lo ha señalado la Corte Constitucional, quien en su Sentencia C-893 del 7 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra, señaló lo siguiente: 

 

“3.3. Así las cosas, los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución y las leyes respectivas, y de ello son responsables. A diferencia de los particulares, que pueden hacer todo aquello que la Constitución y la ley no les prohíba, principio encaminado a la protección de los intereses de los administrados.” (Se subraya). 

 

Ahora bien, la facultad nominadora consiste fundamentalmente en la prerrogativa de ciertos servidores públicos de nombrar y remover los funcionarios que laboran bajo su dependencia. Con base en ella, acepta las renuncias que presentan los servidores públicos de la entidad que dirige y sólo él, salvo delegación formalizada, puede decidir sobre ellas. 

 

Cabe agregar que los concejales, en su calidad de servidores públicos, están sujetos a las posibilidades que les permite la legislación y, entre éstas no se encuentra la de solicitar a una autoridad nominadora, la petición de una renuncia, facultad que compete exclusivamente a esta última, para el caso, el alcalde municipal. Adicionalmente, la extralimitación de las funciones de los servidores públicos constituye una transgresión a las normas disciplinarias. Así lo ha señalado el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en su Sentencia 00698 del 13 de febrero de 2014 que, con ponencia del Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dentro del expediente con Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00698-00(2670-11), manifestó lo siguiente: 

 

“De suerte que, el derecho disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente, así como la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones; motivo por el cual la ley disciplinaria se orienta entonces a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, cuando sus faltas interfieran con las funciones estipuladas. Si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la necesidad de la sanción de las conductas que atenten contra los deberes que le asisten.” (Se subraya). 

 

Según el pronunciamiento, la extralimitación de las funciones de los servidores públicos es una conducta sancionable. 

 

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que los concejales no pueden solicitar a un alcalde que pida la renuncia de un empleado del municipio sobre el cual detenta la facultad nominadora, pues ni la Constitución ni la Ley les facultó para ejercer esta función y, en tal virtud, estarían desbordando las facultades que les fueran concedidas. 

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

 

Director Jurídico 

 

Elaboró: Claudia Inés Silva 

 

Revisó: José Fernando Ceballos 

 

Aprobó Armando López Cortés