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*20216000313581*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000313581

 

Fecha: 25/08/2021 06:08:16 p.m.

 

Bogotá D.C.,

 

REFERENCIA: Práctica de Pruebas- Investigación Disciplinaria Exp. No. 011 de 2019

SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Vacaciones. ¿Quién autoriza las vacaciones del Gerente de una ESE del orden territorial y cuántos periodos pueden ser compensados en dinero? RADICACIÓN. 20212060550892 del 30 de julio de 2021.

 

Acuso recibo de su comunicación de la referencia, mediante la cual presenta varios interrogantes relacionados con la autoridad facultada para otorgar vacaciones al gerente de una Empresa Social del Estado del nivel territorial y la compensación de vacaciones en dinero; se dará respuesta en el mismo orden de su presentación, así:

 

1. Al primer interrogante sobre quién debe autorizar las vacaciones del Gerente de una ESE:

 

Al respecto, me permito informarle en primer lugar que, Sobre la elección de Gerentes de Empresas Sociales del Estado, la Ley 1797 del 13 de julio de 2016 “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”, establece:

 

“ARTÍCULO 20. Nombramiento de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente Artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, sólo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial.

 

(…).” (Se subraya).

 

Por su parte, la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, determina:

 

“ARTÍCULO 91. FUNCIONES.  < Artículo modificado por el Artículo 29 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.

 

Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: 

(…)

 

d) En relación con la Administración Municipal: 

(…)

 

2. Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes

(…)”

 

Entre los cargos sobre los cuales el alcalde ejerce su autoridad nominadora se encuentra el de Gerente de una ESE.

 

En ese orden de ideas, la Ley determinó que la nominación de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado es de competencia de los Gobernadores y Alcaldes respectivamente, considerándose por tal razón que estas autoridades territoriales son los superiores jerárquicos e inmediatos de dichos gerentes.

 

Por su parte, respecto a quién autoriza las vacaciones del Gerente de una ESE, el Artículo 9º del Decreto 1045 de 1978, aplicable a las entidades territoriales por disposición del Decreto 1919 de 2002, establece que salvo disposición en contrario, las vacaciones serán concedidas por Resolución del Jefe del Organismo o de los funcionarios en quienes el delegue tal atribución.

 

Igualmente, el Artículo 12 del Decreto 1045 de 1978, establece que las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas.

 

De lo expuesto se infiere que el competente para autorizar las situaciones administrativas en las que se puede encontrar un servidor público es el nominador; razón por la cual en criterio de esta Dirección se considera que le corresponde al Gobernador o al Alcalde por ser los nominadores del Gerente de la Empresa Social del Estado del orden departamental o municipal, autorizar las vacaciones oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas, o cualquier situación administrativa en que se pueda encontrar el citado servidor.

 

De igual modo, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo previsto en el Artículo 11 del Decreto 1876 de 1994¹, dentro de las funciones de la Junta Directiva de las ESE, no se encuentra la de determinar las situaciones administrativas.

 

2. Al segundo interrogante sobre cuántos periodos de vacaciones pueden compensarse en dinero:

 

Respecto del disfrute y compensación de las vacaciones, el Decreto Ley 1045 de 1978, establece lo siguiente:

 

“ARTICULO 16. Del disfrute de las vacaciones interrumpidas. Cuando ocurra interrupción justificada en el goce de vacaciones ya iniciadas, el beneficiario tiene derecho a reanudarlas por el tiempo que falte para completar su disfrute y desde la fecha que oportunamente se señale para tal fin. La interrupción, así como la reanudación de las vacaciones, deberán decretarse mediante resolución motivada expedida por el jefe de la entidad o por el funcionario en quien se haya delegado tal facultad.

 

ARTÍCULO 20. De la compensación de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos:

 

a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año;

 

b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces”.

 

Es por esto que, las vacaciones constituyen el derecho del trabajador a suspender su actividad laboral por cada año de servicio, y excepcionalmente éstas pueden ser interrumpidas o compensadas en dinero en lo que corresponde a un año, en las situaciones en que el jefe del organismo respectivo lo estime necesario para evitar perjuicios irremediables en el servicio público.

 

Sobre la compensación de vacaciones, la Corte Constitucional en sentencia C-598 de 1997 afirmo: “Las vacaciones constituyen un derecho del que gozan todos los trabajadores, como quiera que el reposo es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el desarrollo de sus actividades. Las vacaciones no son entonces un sobre sueldo sino un derecho a un descanso remunerado. Por ello, la compensación en dinero de las vacaciones está prohibida, salvo en los casos taxativamente señalados en la ley, puesto que la finalidad es que el trabajador efectivamente descanse. Una de las situaciones de excepción es en caso de que los trabajadores se desvinculen del servicio, y no hayan gozado de su derecho al descanso remunerado, pueden recibir una indemnización monetaria.” (Negrilla y Subrayado nuestro).

 

De acuerdo con lo anterior, podemos concluir que cuando el empleado se encuentra vinculado a la Administración, la compensación de las vacaciones sólo procede cuando el jefe del respectivo organismo, así lo considere necesario, para evitar perjuicios en la prestación del servicio, caso en el cual sólo puede autorizarse la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año.

 

En ese orden de ideas y atendiendo a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que el literal a) del Artículo 20 del Decreto 1045 de 1978, al establecer que “sólo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año”, se refiere a un solo período de vacaciones causadas en un año y no a una vez en el tiempo de vinculación del trabajador.

 

Esto quiere decir que, si la entidad ya compensó un periodo de vacaciones en dinero para el cual se adujo necesidad del servicio, es procedente que a lo largo de la vinculación del empleado se compensen otros periodos siempre y cuando la entidad lo necesite para evitar perjuicios en el servicio público.

 

No obstante lo anterior, la entidad debe tener en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional en el sentido que la finalidad de las vacaciones es permitir que el trabajador efectivamente descanse, así como la Directiva Presidencial 09 de 2018, sobre austeridad del gasto, la cual puede consultar en el siguiente link /eva/gestornormativo/norma.php?i=89320

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

 

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto Ma. Camila Bonilla G.

 

Reviso: Harold I. Herreño

 

Aprobó: Armando López C

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado.