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*20216000223151*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000223151 

 

Fecha: 23/06/2021 04:25:20 p.m.

 

Bogotá D.C., 

 

REFERENCIA: REMUNERACIÓN- Descuentos- Libranzas- Salario. RAD. 20219000446282 del 26 de mayo de 2021.

 

Por medio del presente, y en atención a su consulta en la que solicita se les dé respuesta a los siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Si para establecer la capacidad de descuento (endeudamiento) de un funcionario, con base en el salario, se deben tener en cuenta las horas extras y el trabajo suplementario?

 

2. ¿Qué factores salariales se deben tener en cuenta para certificar la capacidad de descuento?

 

3. ¿En el evento, de considerarse que las horas extras y el trabajo suplementario, corresponden a factor salarial para establecer la capacidad de endeudamiento, de qué manera y bajo qué criterio legal, se efectuaría el cálculo para determinar el monto?

 

4. ¿En el evento que un funcionario se encuentre bajo la figura de encargo, es viable certificar el salario que percibe, o existiendo la posibilidad que se reintegre a su empleo titular, se debe certificar la capacidad de endeudamiento únicamente de este?”

 

Me permito darle respuesta, teniendo en cuenta que el Decreto Ley 3135 de 1968 en su artículo 12 dispone:

 

“ARTÍCULO 12.- Deducciones y retenciones. Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos.

 

No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario.

 

Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el artículo 411 del Código Civil, y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley.

 

En los demás casos, sólo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal” (Subraya propia)

 

De conformidad con lo anterior, solamente será procedente descontar de los salarios del trabajador lo correspondiente a cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria sin que medie un mandamiento judicial o una orden escrita por parte del trabajador.

 

Respecto a la orden escrita por parte del trabajador, la Ley 1527 de 2012, por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo establece:

 

ARTÍCULO 1. Objeto de la libranza o descuento directo. El objeto de la libranza es posibilitar la adquisición de productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, acreditados con el salario, los pagos u honorarios o la pensión, siempre que medie autorización expresa de descuento dada al empleador o entidad pagadora, quien en virtud de la suscripción de la libranza o descuento directo otorgada por el asalariado, contratista o pensionado, estará obligada a girar los recursos directamente a la entidad pagadora.

 

PARÁGRAFO. La posibilidad de adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza a través de libranza no constituye necesariamente, a cargo del operador la obligación de otorgarlos, sino que estarán sujetos a la capacidad de endeudamiento del solicitante y a las políticas comerciales del operador.

 

ARTÍCULO 2. Definiciones aplicables a los productos y servicios financieros adquiridos mediante libranza o descuento directo. Las siguientes definiciones se observarán para los efectos de aplicación de la presente ley:

 

a) Libranza o descuento directo. Es la autorización dada por el asalariado o pensionado, al empleador o entidad pagadora, según sea el caso, para que realice el descuento del salario, o pensión disponibles por el empleado o pensionado, con el objeto de que sean giradas a favor de las entidades operadoras para atender los productos, bienes y servicios objeto de libranza.

 

b) Empleador o entidad pagadora. Es la persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada, que tiene a su cargo la obligación del pago del salario, cualquiera que sea la denominación de la remuneración, en razón de la ejecución de un trabajo o porque tiene a su cargo el pago de pensiones en calidad de administrador de fondos de cesantías y pensiones.

 

(…)

 

ARTÍCULO 3. Condiciones del crédito a través de libranza o descuento directo. Para poder acceder a cualquier tipo de producto, bien o servicio a través de la modalidad de libranza o descuento directo se deben cumplir las siguientes condiciones:

 

1. Que exista autorización expresa e irrevocable por parte del beneficiario del crédito a la entidad pagadora de efectuar la libranza o descuento respectivo de conformidad con lo establecido en la presente ley.

 

(…)

 

5. Que la libranza o descuento directo se efectúe, siempre y cuando el asalariado o pensionado no reciba menos del cincuenta por ciento (50%) del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley. Las deducciones o retenciones que realice el empleador o entidad pagadora, que tengan por objeto operaciones de libranza o descuento directo, quedarán exceptuadas de la restricción contemplada en el numeral segundo del artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo” (Subraya propia).

 

De conformidad con lo anterior, se entiende que el objeto de esta modalidad crediticia es que cualquier persona natural, asalariada o pensionada, pueda adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, respaldados con su salario o su pensión, siempre que medie autorización expresa de descuento dada por el empleado o pensionado al empleador o entidad pagadora, quien por virtud de la suscripción de la libranza o descuento directo otorgada por el asalariado o pensionado, estará obligado a girar los recursos directamente a la entidad operadora.  

 

Por tanto, y como se puede evidenciar la norma no establece de forma especifica cuáles son los conceptos a deducir, solo se menciona que en un crédito de libranza, el empleado público debe autorizar este descuento y solo podrá hacerlo hasta el 50% de lo que legalmente compone su salario mensual neto. De esta forma, no se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario.

 

Para el efecto, es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley, que tienen además prelación sobre los descuentos ordenados por otras obligaciones. En los demás casos, sólo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal.

 

Ahora bien, como el único valor a tomar en cuenta para la deducción corresponde al salario, es importante establecer los elementos constitutivos del mismo, que de acuerdo el artículo 42 de la Ley 1042 de 1978 son:

 

“De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” (Subraya propia)

 

Así mismo, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo estipula cuáles son elementos que constituyen salario, concepto adoptado también por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-521 de 1995 donde expresó:

 

“Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales”.

 

En este mismo sentido, el Consejo de Estado en Sala de Consulta y Servicio Civil mediante Radicado 954 de 1997 estableció:

 

“De conformidad con la ley, constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas o comisiones” (Subraya propia)

 

Por tanto, y en atención a sus dos primeros interrogantes, el sistema salarial de los empleados públicos, está integrado por la estructura de empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar, y la escala y tipo de remuneración previstos para cada cargo o categoría de cargos. De esta forma, el salario de los empleados públicos está integrado por la asignación básica, los recargos por trabajo suplementario, los gastos de representación, la bonificación por servicios prestados, los incrementos de salario por antigüedad, el auxilio de transporte, el subsidio de alimentación, la prima de servicios, la prima técnica, los viáticos y los gastos de transporte. En consecuencia, al ser estos elementos constitutivos de salario deben ser tenidos en cuenta al momento de certificar la capacidad de descuento de los empleados públicos.

 

Así mismo, y como ya se dejó establecido, el trabajo suplementario u horas extras se entienden como factor constitutivo de salario. Sin perjuicio de lo anterior, es importante que tenga en cuenta, que respecto de las horas extras, la jornada laboral establecida para los empleados públicos, corresponde a 44 horas semanales y, dentro de ese límite, el jefe del respectivo organismo puede establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor. Todo lo que exceda la jornada ordinaria de labor se considera trabajo suplementario.

 

Igualmente, los requisitos que se deben aplicar para el reconocimiento del trabajo suplementario o de horas extras, el mismo Decreto-Ley 1042 de 1978 establece:

 

1.- Deben existir razones especiales del servicio.

 

2.- El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

 

3.- El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con los recargos respectivos.

 

4.- En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.

 

5.- Sólo se puede autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, siempre y cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19. (Decretos salariales dictados anualmente)

 

6.- En todo caso la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.

 

7.- Para los empleados públicos que desempeñen el cargo de conductor mecánico, de acuerdo con el parágrafo 2° del Art. 14, se podrán reconocer hasta cien (100) horas extras mensuales.

 

De esta forma, se considera como trabajo de horas extras, aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, si se supera el límite máximo para reconocer las horas extras, el tiempo adicional se reconocerá en tiempo compensatorio. También es importante señalar, que para que se reconozcan horas extras el empleado público deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19, y para poder aplicar la norma al orden territorial se deberá tomar la escala de remuneración aprobada para la rama ejecutiva del orden Nacional y observar qué asignaciones básicas les corresponde a los empleos grado 19 del nivel asistencial y grado 9 del nivel técnico y compararla con la escala de remuneración del departamento o municipio, a efectos de definir el derecho al pago de las horas extras.

 

En cuanto a su tercer interrogante, revisada la normatividad asociada con la libranza no se evidenció una disposición legal donde se estableciera de forma específica la forma de calcular la capacidad de descuento, más allá del salario, su límite máximo de descuento del 50% neto y demás embargos existentes sobre el salario. Por lo cual, la capacidad de descuento reconocida siempre debe corresponde a la realidad que devenga el empleado público. Así, y ya que dentro de los requisitos para aplicar el reconocimiento de horas extra, se encuentra la autorización previa, una forma de establecer la capacidad de descuento del funcionario público puede ser el promedio de los últimos meses donde fueron reconocidas y pagadas las horas extras. Sin embargo, deben respetarse los procedimientos establecidos al interior de la entidad para la certificación de la capacidad de descuento del funcionario público.

 

En relación, a su cuarta y última pregunta, el encargo es una figura que se usa mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, en la cual los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer (Art. 24, Ley 909 de 2004). De igual forma, el empleado encargado tendrá derecho a devengar el salario que desempeña temporalmente si el mismo no es percibido por su titular (Art. 2.2.5.5.44, Decreto 1083 de 2015). De acuerdo con lo anterior, y para dar respuesta a su pregunta, si el funcionario público encargado tiene derecho a devengar el salario del empleo que desempeña temporalmente, el mismo puede ser considerado para la certificación de la capacidad de descuento. Si por el contrario, no tiene derecho al salario del empleo del cual se encuentra encargado, el salario a tomar en cuenta para la capacidad de descuento será del empleo del que es titular el funcionario público.

 

Finalmente, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el COVID – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Andrea Liz Figueroa

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave 

 

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