Sentencia 2013-07006 de 2020 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 04 de junio de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
REMUNERACIÓN
- Subtema: Nivel Salarial
La remuneración de un servidor público depende del cargo en el cual esté nombrado y posesionado, debido a que, la función pública está regida a través de una relación legal y reglamentaria; por ende, si se pretende una nivelación salarial en desarrollo de una actividad diferente a la cual está vinculado el servidor público, al considerar que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que existe dentro de la planta de personal que se remunera con mayor salario, debe acreditar que cumple con: a) las mismas funciones y tiene iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) cuenta con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acredita la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado.
NIVELACIÓN SALARIAL EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – Improcedencia / CARGA DE LA PRUEBA
A la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de la diferencia salarial y prestacional existente entre la remuneración que percibió como técnico en ingresos públicos I, nivel 25, grado 10 y analista I, código 201, grado 01, en comparación con la correspondiente a las plazas de inspector I, código 305, grado 05 o de gestor III, código 303, grado 03; esto debido a que ante la deficiencia probatoria de su parte para demostrar una equiparación de funciones, responsabilidades y requisitos con tales empleos, se hace inviable configurar un criterio de igualdad material entre ambos escenarios a fin de evidenciar un posible trato disímil injustificado desde el punto de vista de la asignación básica devengada que permita acceder a las pretensiones de la demanda, ello aunado al hecho de que la sentencia invocada como precedente judicial no resulta aplicable a su caso concreto por tener supuestos fácticos y desarrollo probatorio diferente al del sub lite.NOTA DE RELATORÍA: En relación con los requisitos de procedencia de la solicitud de nivelación salarial, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de febrero de 2019, radicación: 0069-15. En cuanto a la carga de la prueba de la pretensión de nivelación salarial, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de diciembre de 2019, radicación: 4858-18.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / DECRETO 1071 DE 1999 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1072 DE 1999 – ARTÍCULO 17 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 765 DE 2005 – ARTÍCULO 62 / DECRETO 3626 DE 2005 / LEY 4 DE 1992 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 167
CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso
La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el Artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante, en la medida que conforme el numeral 4° del Artículo 365 del CGP, se revocará en su totalidad la sentencia apelada, por tanto ésta resultó vencida, en adición a que la parte demandada intervino en el trámite de la apelación surtido ante esta corporación conforme la constancia secretarial visible a folio 904 del plenario. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 366
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-07006-01(1670-17)
Actor: SANDRA FERNÁNDEZ MARTÍNEZ
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) - UAE
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: Nivelación salarial de empleada pública vinculada con la DIAN. Comparación nivel técnico y profesional. Derecho a la igualdad.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
Ley 1437 de 2011
O-158-2020
ASUNTO
Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La señora Sandra Fernández Martínez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el Artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes:
Pretensiones (Folios 213 a 214, C1)
1. Que se declare la nulidad del Oficio 100000202-01126 del 18 de julio de 2013, por medio del cual la entidad demandada negó la petición formulada por la libelista tendiente a que se reconociera la nivelación salarial con base en el esquema de remuneración previsto para los cargos de inspector I grado 05 o de gestor III grado 03 al interior de la DIAN.
2. Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada nivelar su asignación mensual en comparación con la que percibe un funcionario para las plazas referidas en su petición inicial, y que con fundamento en ello se reliquide y pague la diferencia salarial causada por dicha circunstancia con la respectiva indexación desde el 1.° de noviembre de 2001.
3. Que se condene a la DIAN a reliquidar y pagar la diferencia en las prestaciones sociales que devengó como la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, incentivos por desempeño, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, horas extras, dominicales y festivos laborados, compensatorios, prima de antigüedad y demás emolumentos que deban calcularse en atención al salario nivelado.
4. Que se ordene a la demandada reliquidar y cancelar los aportes al Sistema de Seguridad Social en la debida proporción ajustada a la remuneración que debió percibir con motivo de la nivelación deprecada.
5. Que las sumas adeudadas sean actualizadas y se reconozcan intereses sobre éstas de conformidad con el Artículo 192 del CPACA.
Supuestos fácticos relevantes (Folios 214 a 217, C1)
1. La señora Sandra Fernández Martínez se desempeña formalmente en el cargo de analista I, nivel 201, grado 01, en la Coordinación de Tesorería, Subdirección de Gestión de Recursos Financieros, Dirección de Gestión de Recursos y Administración Económica de la DIAN, y en razón de éste devengaba un salario mensual de $1.906.967 a la fecha de presentación de la demanda (2013).
2. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales vinculó inicialmente a la libelista en el cargo de técnico de ingresos públicos I, nivel 25, grado 10, de conformidad con la Resolución 5691 del 23 de julio de 1999, y desde esa fecha no ha sido nombrada en propiedad en cargos de nivel profesional sino que ha ocupado vacantes de esa clase en algunas oportunidades debido a una serie de encargos.
3. La demandante fue ubicada en la División de Mediciones Fiscales de la Oficina de Estudios Económicos según la Resolución 0194 del 9 de agosto de 1999, dependencia en la que ejerció funciones del nivel profesional como: i) monitorear el comportamiento y la meta del recaudo bruto del IVA y del gravamen a las transacciones financieras, ii) proyectar los ingresos por IVA, iii) medir los impactos fiscales de proyectos de ley, iv) elaborar cálculos de beneficios y costos fiscales, v) proponer políticas y estrategias en materia tributaria, aduanera y cambiaria; etc.
4. La señora Fernández Martínez ejecutó funciones como supervisor contable, ejecutor contable e investigador tributario durante el período comprendido entre el 11 de abril de 2003 y el 8 de diciembre de 2008 en la Coordinación de Estudios Económicos de la Subdirección de Gestión de Análisis Operacional de la DIAN, y de igual forma desde el 9 de diciembre de 2008 hasta el 8 de abril de 2013 en la Coordinación de Tesorería de la Subdirección de Gestión de Recursos Financieros de la misma entidad.
5. La demandante elaboró el boletín de comercio exterior n.° 166 de enero a junio de 2007, documento que generalmente es elaborado por los funcionarios que ocupan los cargos de nivel profesional como inspectores I.
6. La señora Sandra Fernández Martínez es economista de la Universidad Central, especialista en economía internacional de la Universidad Externado de Colombia y cuenta con diplomado en econometría de la Universidad Nacional de Colombia y en fortalecimiento de la capacidad de gestión de la Subdirección de Recursos Financieros de la DIAN.
7. El cargo de analista I del nivel asistencial en la DIAN debe cumplir con las siguientes funciones de acuerdo con la descripción del empleo: i) organizar, custodiar, mantener y remitir el archivo e inventario de los expedientes y documentos del área o procesos asignados, ii) ingresar la información en el aplicativo o servicio informático electrónico del proceso asignado, iii) seleccionar, conformar, registrar y efectuar reparto de expedientes, iv) atender y orientar los clientes internos y externos, v) proyectar las solicitudes de información, vi) brindar soporte técnico y logístico.
8. La plaza de gestor III del nivel profesional al interior de la DIAN debe desempeñar las siguientes funciones de conformidad con la descripción del empleo: i) valorar estadísticamente la información tributaria y aduanera, ii) comunicar oportunamente los hallazgos e inconsistencias estadísticas de las bases de datos, iii) actualizar periódicamente la base de datos y los productos generados por la dependencia, iv) resolver las solicitudes de información básica en materia de estadísticas tributarias y aduaneras de los usuarios internos y externos, v) efectuar actualización permanente a los productos de mayor consulta.
9. El puesto de inspector I del nivel profesional de la entidad demandada, debe ejercer las siguientes funciones en atención a la descripción del empleo: i) diseñar y aplicar metodologías para determinar la consistencia estadística de la información tributaria, aduanera y cambiaria, ii) elaborar herramientas que permitan corregir inconsistencias estadísticas que presenten las bases de datos, iii) generar alertas sobre posibles infracciones a la legislación tributaria, iv) representar a la DIAN ante las entidades y organizaciones estadísticas nacionales e internacionales para coordinar la aplicación de metodologías estandarizadas en materia de estadísticas en el campo tributario y aduanero, v) definir los mecanismos e instrumentos para preservar y administrar las bases estadísticas de los tributos de competencia de la DIAN.
10. El cargo de gestor III grado 03 de la UAE demandada devengaba un salario mensual para el año 2013 de $4.364.484, y el de inspector grado 05 de $5.124.309.
11. La demandante laboró en la Coordinación de Tesorería de la DIAN con ciertas personas que ocuparon los cargos de nivel profesional como gestores III e inspectores I, y durante el período de su vinculación ejerció las mismas funciones que estos, pero percibía la remuneración del empleo para el que había sido nombrada como analista I grado 01 del nivel técnico.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de fijar el objeto del proceso y de la prueba2. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)
Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3
En la presente actuación, a folio 274 del cuaderno 1 y en CD obrante a folio 272 ídem, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas:
«El ponente precisó que los medios exceptivos propuestos por la entidad demandada no serían estudiados en esta etapa procesal, sino en la respectiva sentencia, en la medida en que se encontraban relacionados directamente con el fondo del asunto y con ellos se busca atacar el derecho sustancial alegado por la parte actora.
Igualmente se advirtió en relación con la excepción genérica que también fue planteada, que en este momento del proceso no se encontraba alguna excepción previa que debiera ser declarada de oficio por el Despacho.» (Negrilla del texto original).
Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4
En la audiencia inicial a folio 274 del cuaderno 1 y en CD obrante a folio 272 ídem, se observa que el litigio fue fijado con base en la siguiente proposición jurídica: «Establecer si la señora Sandra Fernández Martínez, tiene derecho a ser homologada o nivelada en el cargo de Inspector I Grado 05, o en su defecto, con el cargo de Gestor III Grado 03 de la DIAN, de acuerdo con las funciones desempeñadas, a partir del 01 de noviembre de 2001, y si como consecuencia de ello le asiste derecho a la reliquidación y pago de las diferencias salariales, prestacionales y de aportes en seguridad social, a partir de esa misma fecha.» (Cursiva y negrilla conforme a la transcripción).
SENTENCIA APELADA (Folios 376 a 412, C1)
El a quo profirió sentencia escrita el 25 de enero de 2017, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:
El tribunal de primera instancia precisó que según la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en materia de igualdad laboral, resulta claro que no toda diferencia salarial vulnera el principio de «a trabajo igual, salario igual», pues es posible que existan parámetros objetivos, discernibles y razonables que justifiquen la diferenciación, tales como la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño, diferencias de la estructura institucional, la distinta clasificación de los empleos, situaciones que generan diferentes escalas salariales que responden a cualificaciones disímiles para el acceso a plazas supuestamente análogas.
Respecto de la pretensión de nivelación salarial desde el 1.º de noviembre de 2001 hasta el 3 de noviembre de 2008 cuando la libelista se desempeñó como técnico de ingresos públicos I, nivel 25, grado 10 con el fin de que fuera homologada a los cargos de especialista de ingresos públicos I, código 40, grados 28 y 29, así como profesional en ingresos públicos III, código 32, grados 24, 25 y 26, el a quo manifestó que no se encuentran las pruebas suficientes para determinar cuáles eran los requisitos mínimos de conocimientos y experiencia para acceder a los empleos en comparación, ni el grado de responsabilidad asumido por la demandante al ejercer las funciones que le fueron asignadas, lo cual impide contar con un punto de referencia para hacer un estudio de cotejo para definir si aquella se encontraba en una situación de igualdad fáctica y desigualdad jurídica que mereciera protección judicial.
Frente al pedimento de nivelación del salario recibido por la señora Fernández Martínez como analista I, código 201, grado 01 de la DIAN, con el fin de que se ajuste al que perciben los cargos de gestor III, código 303, grado 03 o inspector I, código 305, grado 05; el juez de primera instancia señaló que si bien es cierto la demandante ha desempeñado el primero de los empleos en mención con el cumplimiento de algunas funciones propias del nivel profesional además de las que le corresponden en el nivel técnico, no lo es menos que dicha circunstancia por sí misma no determina el derecho deprecado, pues se requiere demostrar que se han ejercido la totalidad de funciones y responsabilidades que la ley y el reglamento le asignan a las plazas en comparación, lo cual no ocurrió.
Advirtió que por ejemplo, la libelista no acreditó haber cumplido con la función de representar a la demandada ante las entidades y organizaciones estadísticas nacionales e internacionales para coordinar la aplicación de metodologías estandarizadas y adoptar o contribuir al conocimiento especializado en materia de estadísticas en el campo tributario, aduanero y cambiario; actividad que es exclusiva de la plaza denominada inspector I, código 305, grado 05, la cual guarda relación con las responsabilidades inherentes a ésta. Aseguró que tampoco se evidenció que aquella hubiese cumplido la totalidad de funciones previstas para el cargo de gestor III, código 303, grado 03 correspondientes a las del rol de investigador en producción y análisis de estadísticas.
Planteó que, a pesar de que la demandante logró demostrar que detenta los títulos de formación académica y experiencia relacionada requeridos para el ejercicio del cargo de inspector I, lo cierto es que la administración no le exigió cumplir con tales condiciones para desempeñarse en el empleo de analista I perteneciente al nivel técnico, aunado al hecho de que específicamente para la plaza de gestor III, ésta no satisface el punto relativo a la clase de título profesional necesario, pues ella es economista y el empleo en comento está previsto para contadores.
Estimó que en el caso concreto no se advierte el desconocimiento del principio «a trabajo igual, salario igual», pues existen razones válidas, objetivas y discernibles que justifican la diferencia salarial existente entre el cargo de analista I desempeñado por la libelista y los empleos de inspector I y gestor III al interior de la DIAN, por cuanto en cada uno de ellos los requisitos exigidos para su ejercicio, el grado de responsabilidad y las funciones asignadas son diferentes, esto aunado al hecho de que aquella no acreditó que la demandada hubiese reconocido salarios superiores a otros funcionarios en iguales condiciones a ésta, lo cual constituye condición esencial para demostrar vulneración al derecho a la igualdad, tal como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional.
Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda.
RECURSO DE APELACIÓN (Folios 422 a 426, C1)
La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, para lo cual adujo que en su caso se vulneró el principio constitucional denominado «a trabajo igual, salario igual», en razón a que la remuneración que debió recibir tenía que ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, en tanto es necesario reconocer los derechos acorde con las responsabilidades, cargas laborales y funciones, las cuales para su situación particular siempre requirieron de más conocimientos académicos en comparación con los previstos para el cargo que desempeña en el nivel técnico.
Afirmó que al no reconocerse la respectiva nivelación salarial ante su tratamiento desigual, se genera un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad demandada, tal como lo desarrolló conceptualmente la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en sentencia del 22 de octubre de 2009 en el proceso con número interno 2512-2005.
Manifestó que el a quo no tuvo en cuenta las pruebas aportadas con la demanda, con las cuales se demostró que desempeñaba funciones de supervisor contable, ejecutor contable, investigador tributario y aduanero, que corresponden a las contempladas para el ejercicio del cargo de gestor III de la DIAN en el nivel profesional y no al del que actualmente ostenta como técnico al desempeñarse como analista I.
Añadió que un servidor público que ocupe el cargo del que ella es titular, debe brindar necesariamente apoyo técnico y no realizar actividades de supervisor o ejecutor contable como efectivamente lo hizo, pues para ello se necesita contar con conocimientos profesionales como los que igualmente acreditó al ser economista especializada en economía internacional, de modo que con las pruebas allegadas a la actuación, si cumplió con la carga procesal de evidenciar el hecho de que cumplió con los deberes y responsabilidades de la plaza denominada gestor III, código 303, grado 03 que corresponden a un empleo del nivel profesional, más aun cuando se evidencia que por fuera de los períodos en los que estuvo encargada, continuaba con esas mismas condiciones de exigencia laboral.
Finalmente solicitó que se tuviera en cuenta como precedente para fallar el presente asunto, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proferida el 26 de septiembre de 2012 en el proceso con número interno 1200-2012, en la cual se revocó la decisión de denegar las pretensiones de una demanda con supuestos fácticos similares a los de su situación en litigio.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Parte demandante (Folios 463 a 466, C1): insistió en la solicitud de revocatoria de la sentencia de primera instancia, y en síntesis reprodujo la totalidad de argumentos esbozados en su recurso de apelación, pero recalcó que debe tenerse en cuenta el hecho de que en el catálogo de funciones que debe desempeñar un analista I de la DIAN, no se enlistan las de realizar labores de ejecutor o supervisor contable que son propias del empleo de gestor III de la misma entidad, las cuales cumplió según las certificaciones aportadas al proceso que demuestran lo propio.
Parte demandada (folios 467 a 473, C1): solicitó la ratificación de la sentencia de primera instancia y como sustento de ello planteó que si la demandante en algún momento desempeñó funciones de un nivel superior al que realmente ostenta en la planta de personal de la entidad, dichas labores le fueron asignadas como un reconocimiento a su esfuerzo personal y académico, el cual no puede traducirse siempre en un incremento salarial al que solo puede acceder con el cumplimiento de los requisitos legales para una plaza superior, previo concurso obligatorio en razón de que se trata de empleos de carrera administrativa basados en el mérito.
Resaltó que no es dable lo pretendido por la libelista, puesto que la nivelación salarial en virtud de la formación académica y las funciones desempeñadas, implica aumentar los ingresos salariales y eso obliga a la entidad a ascender a la funcionaria en carrera administrativa pero con el desconocimiento del concurso de méritos y de los demás requisitos fijados como reglas generales de la estructura del Estado Social de Derecho.
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 474 del cuaderno 1.
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con el Artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el Artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada.
Problema jurídico
En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta:
¿Es procedente la nivelación salarial deprecada por la demandante en su calidad de técnico en ingresos públicos I, nivel 25, grado 10 y de analista I, código 201, grado 01 de la DIAN, ello con el fin de igualar desde el 1.° de noviembre de 2001 su remuneración y prestaciones a las percibidas por quien desempeña en la misma entidad el cargo de inspector I, código 305, grado 05, o subsidiariamente el de gestor III, código 303, grado 03?
La Subsección sostendrá la siguiente tesis: a la libelista no le asiste el derecho a que se nivele el salario que percibió en los cargos de los que era titular al que le corresponde a los empleos de inspector I o gestor III al interior de la DIAN, puesto que aquella no demostró que su situación fáctica y jurídica en cuanto a sus condiciones laborales fueran iguales a las de los cargos en comparación, a fin de evidenciar un posible tratamiento diferencial injustificado, tal como se expone a continuación:
- El empleo público
El Artículo 125 constitucional consagra que los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
En atención a lo previsto en la citada norma superior, el legislador expidió las Leyes 443 de 1998 y posteriormente la 909 de 2004, en virtud de las cuales instituyó como regla general que los cargos públicos deben ser provistos por personas que superen los concursos, con lo cual determinó el mérito y la calidad del aspirante como sistema de selección preferente de servidores públicos, ello para privilegiar el potencial intelectual y la preparación académica y técnica en el acceso a la función pública, con los objetivos de lograr una mejor prestación del servicio a la ciudadanía, aumentar la eficacia de la actividad administrativa y eliminar los efectos nocivos del clientelismo y la burocracia en el Estado.
- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y sus empleos
De acuerdo con el Artículo 1.° del Decreto 1071 de 1999, la DIAN se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional con carácter eminentemente técnico o especializado, personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, al igual que patrimonio propio. Aunado, está adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo cual hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el respectivo jefe de la cartera.
Igualmente cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus empleados públicos.
El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentran contenidos en el Decreto 1072 de 1999, que en su Artículo 17 señala que los empleos de la planta de personal de la entidad serán de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario.
Posteriormente, con la expedición de la Ley 909 de 2004, se instituyeron unos sistemas específicos de carrera administrativa que obedecen a la especialidad de las entidades estatales, dentro de los que se encuentra el aplicable al personal de la DIAN, tal como lo prevé el Artículo 4.º ibídem:
«[…] Sistemas específicos de carrera administrativa.
1. Se entiende por sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública.
2. Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes:
[...]
- El que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). [...]»
Con ocasión de las facultades extraordinarias que otorgó el Artículo 53 de la citada Ley 909 del 2004 al Gobierno Nacional, se profirió el Decreto 765 del 17 de marzo de 20055, el cual en su Artículo 62 derogó en buena parte el referido Decreto 1072 de 1999.
El Artículo 19 de la norma ejusdem dispone que los empleos públicos al interior de la DIAN se encuentran definidos por lo que se denomina «el perfil del rol» que son los «objetivos, mediciones y metas de la posición del empleo, provenientes de las estrategias de la organización, el mapa de ejecución de la función, las habilidades técnicas, los conocimientos que deben cumplirse para lograr estas metas y los comportamientos que se requieren para crear una cultura de excelencia en el desempeño».
Justamente, el Decreto 765 de 2005 fue reglamentado con el Decreto 3626 del mismo año, el cual acerca de las funciones y los perfiles de los empleos indicó:
«[…] ARTÍCULO 1. - DE LAS FUNCIONES Y DE LOS PERFILES DEL ROL DE LOS EMPLEOS.
La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- a través de la Subsecretaría de Desarrollo Humano o quien haga sus veces, en coordinación con las áreas funcionales de operación y de apoyo definirá y actualizará las funciones y responsabilidades de los empleos; el perfil del rol y las agrupaciones de los mismos según su nivel de complejidad; y su consecuente ubicación en las áreas funcionales y procesos del Sistema Específico de Carrera, los cuales serán adoptados por el Director General mediante acto administrativo.
Para la actualización de los perfiles se tendrán en cuenta los cambios tecnológicos, legales, administrativos, estructurales o de los procesos de la entidad.
ARTÍCULO 2.- DESCRIPCIÓN DEL PERFIL DEL ROL. El perfil del rol, constituye uno de los componentes del empleo de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-. De conformidad con el Artículo 19 del Decreto Ley 765 de 2005, el perfil del rol incluirá en su descripción los siguientes aspectos:
2.1. Comportamientos que se requieren para crear una cultura de excelencia en el desempeño. Se refieren a las competencias que habilitan al individuo para su desempeño en el empleo.
2.2. Habilidades técnicas y conocimientos para lograr las metas. Se refieren a la naturaleza de los conocimientos y aplicación de los mismos, que exige el desempeño del empleo.
2.3. Requisitos de estudio y experiencia. Se entiende como las exigencias adicionales que se requieran para el desempeño del empleo.
2.4. Objetivos, metas y mediciones de la posición del empleo. Entendidos como la desagregación cuantitativa a nivel de cada empleo, según su nivel de complejidad y responsabilidad, de las metas y objetivos estratégicos de la entidad.
2.5. Indicadores verificables. Referidos a los indicadores de gestión, impacto y resultado que evidencien de una manera objetiva, el cumplimiento de la finalidad o productos esperados del empleo.
2.6. Impacto del empleo. Referido a la incidencia e implicaciones, cuantitativas o cualitativas que tiene el mismo en los resultados de la entidad.
ARTÍCULO 3.- APLICACIÓN DEL PERFIL DEL ROL. El perfil del rol de los empleos se tendrá en cuenta, entre otros aspectos, para:
3.1. Orientar los procesos de selección, evaluación, capacitación, planes de carrera y movilidad.
3.2. Evaluar el ajuste entre el perfil del empleado y el perfil del rol.
3.3. Elaborar planes de mejoramiento individual y grupal.
ARTÍCULO 4.- EVALUACIÓN DE LAS COMPETENCIAS. La Subsecretaría de Desarrollo Humano o quien haga sus veces, deberá diseñar un sistema de evaluación permanente de las competencias de los empleados frente a los cargos de los cuales sean titulares, de tal forma que se permita identificar el grado de ajuste entre los perfiles del rol y el de los empleados, así como determinar su potencial para el desempeño de otros empleos.
ARTÍCULO 5.- PROCESOS DE LAS AREAS DEL SISTEMA ESPECÍFICO DE CARRERA. Los procesos que forman parte de las áreas funcionales que integran el Sistema Específico de Carrera, son los siguientes:
5.1. Para el área funcional de la operación:
5.1.1 Recaudación.
5.1.2 Gestión Masiva.
5.1.3 Asistencia al Cliente.
5.1.4 Operación Aduanera.
5.1.5 Fiscalización y liquidación.
5.1.6 Administración de Cartera y
5.1.7 Gestión Jurídica.
5.2. Para el área funcional de apoyo:
5.2.1 Desarrollo Corporativo que incluye: Gestión Humana, Inteligencia Corporativa, Servicios Informáticos, Investigación Disciplinaria y Control interno, y
5.2.2 Recursos y Administración Económica que incluye: Recursos Físicos, Recursos Financieros y Comercialización.
[…]» (Subraya la Sala).
Y finalmente sobre el aspecto funcional, el Artículo 122 de la Constitución Política prescribe que: «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».
Así las cosas, un componente importante de la organización de la función pública, es el sistema de requisitos, clasificación y nomenclatura de los cargos públicos.
Para este efecto, la Ley 4.ª de 1992 en su Artículo 2.º reguló los criterios y objetivos que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional al fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, y en el Artículo 3.º señaló que el sistema salarial de los servidores públicos está integrado por la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada categoría de los cargos.
El presidente de la República precisamente en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 4.ª de 1992, profirió el Decreto 4049 de 2008 que reguló el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la DIAN, norma que en su Artículo 4.° enmarcó los niveles y la naturaleza general de las funciones de cada plaza, para lo cual indicó:
«[…] ARTÍCULO 3. NATURALEZA GENERAL DE LAS FUNCIONES. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el Artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:
3.1 Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos de competencia de la DIAN.
3.2 Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente al Director General de la DIAN.
3.3 Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que, según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas, procesos y proyectos institucionales a cargo de la DIAN.
3.4 Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología.
3.5 Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución. […]»
Luego, el Artículo 6.° ibídem en cuanto a la estructuración de los empleos previstos en cada nivel previó:
«ARTÍCULO 6. Estructuración del perfil del rol y actualización del Manual de Funciones. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dentro de los treinta (30) días siguientes a la vigencia del presente decreto, actualizará el manual de funciones de acuerdo con las denominaciones de empleo establecidas en el presente decreto y los perfiles del rol según los objetivos y metas de la posición del empleo, el mapa de ejecución de la función, las habilidades técnicas y los conocimientos que deben cumplirse para lograr estas metas y los comportamientos que se requieren para lograr una cultura de excelencia en el desempeño.»
Acorde con estos postulados normativos es que debe entenderse la variada nomenclatura y funciones que le corresponden a cada cargo al interior de la DIAN, los cuales además se desarrollan en el contexto de un manejo de roles diversos para un mismo empleo, al punto de ser ese un elemento fundamental para determinar el marco de actividades propias o relacionadas de una plaza específica a examinar con base en los objetivos y fines propios de ésta.
- Del deber de acreditar las mismas funciones, responsabilidades, perfil y requisitos de los cargos frente a los cuales se pretende la nivelación salarial. Carga de la prueba.
Con el ánimo de abordar esta proposición jurídica, se recuerda en primer lugar que en materia de equivalencia de esquemas remunerativos, cuando se alega por la parte demandante el desempeño material y real de un empleo con mejor grado en el esquema salarial de la propia entidad al margen de aquel en el que se encuentre efectivamente nombrada, esta Subsección precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones en sentencia del 9 de diciembre de 20196, al indicar que:
«Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo. El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.» (Subrayado fuera de texto).
En cuanto al deber de acreditar la equivalencia de tales puntos a través de una suerte de comparación fáctica y jurídica con el cargo respecto del cual se pretende la nivelación salarial, de tiempo atrás la jurisprudencia ha señalado que la demostración de aquellos presupuestos es indispensable en orden a contemplar la procedencia del principio de igualdad en materia laboral, el cual se ha resumido en el aforismo denominado: «a trabajo igual, salario igual», que se encuentra consagrado en el Artículo 53 de la Constitución Política.
Respecto de la aplicación de este precepto, la Corte Constitucional7 se pronunció del siguiente modo:
«[…] En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”. Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales...”
(....)
7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores. Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]» (líneas intencionales).
Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo, no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado el mentado Juez Colegiado8, así:
«De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas. (…) Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente. En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.”
6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad. Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación.
Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño; (ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.»
Estas consideraciones implican que en los asuntos donde existe una aparente igualdad basada exclusivamente en el ejercicio homogéneo de algunas funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración, ese solo hecho no puede ser suficiente para fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, pues deberán valorarse todas las condiciones particulares de cada empleo en contraste desde diferentes aristas objetivas, de suerte que un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio solo puede ser predicado entre pares y no entre similares con ciertas diferencias.
Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones que cumple resultan asimilables a las de otro servidor o empleo como tal cuya asignación es mayor, debe acreditar que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado.
«ARTÍCULO 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. […]»
La normativa citada impone una carga procesal9 a las partes dentro del proceso judicial, consistente en la necesidad de presentar las pruebas demostrativas de los hechos señalados en la demanda o de las excepciones que se aleguen en la contestación para su respectivo éxito, ello con la opción judicial de variar el titular de ésta en atención a las condiciones particulares para aportar los medios de convicción, lo cual no ocurre en el sub lite, habida cuenta de que a la demandada solo le corresponde y tiene la facilidad de certificar las funciones que conforme a los manuales y demás reglamentación se consagran para los cargos en comparación, mientras que para la parte demandante resulta necesario demostrar que ejerció actividades y asumió responsabilidades diferentes a las previstas y constatadas por la entidad empleadora, pues es la primera quien aduce que las cumplió por fuera de lo contemplado, de modo que debe tener la evidencia de ese supuesto.
De esta manera se extrae que el referido postulado adjetivo se compone de tres principios fundamentales: i) el onus probandi incumbit actori, esto es, al demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta la demanda; ii) reus, in excipiendo, fit actor, relativo a que la parte demandada una vez presenta excepciones actúa como actor y, por ende, debe probar los hechos en que basa su defensa y; iii) äctore non probante, reus absolvitur, que predica la absolución del demandado si el accionante no prueba los supuestos de hecho en que fundamentó la demanda10.
Bajo esta línea de intelección se resalta que la inobservancia de la mentada carga, trae consecuencias desfavorables para la parte que no la satisface, puesto que al no probar los supuestos de hecho que alega, se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo demostrado por la otra parte o por la ausencia de medios de comprobación. Con el entendido de esta consecuencia jurídica deberá entonces validarse el caso concreto a través de un ejercicio consistente en cotejar los presupuestos de igualdad perentorios para el análisis de las pretensiones de la demanda.
- El caso concreto
Sobre esta formulación se advierte en primera medida que como las pretensiones de la señora Fernández Martínez relacionadas con el reconocimiento de una diferencia salarial, se formulan a partir del 1.° de noviembre de 2001, deberá tenerse en cuenta la historia laboral de la libelista solo desde ese momento en adelante, a fin de verificar posteriormente el componente funcional y de responsabilidades que permita analizar su caso en contraste con los cargos frente a los cuales insta la nivelación remunerativa, ello sin tener en cuenta las circunstancias previas a la referida data por escapar del marco litigioso del asunto. Acerca de este punto se verifica lo siguiente:
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Cargo |
Lapso |
Ubicación |
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Técnico en ingresos públicos I nivel 25 grado 1011 |
Del 1.° de noviembre de 2001 al 10 de abril de 200312 |
División de Mediciones Fiscales de la Oficina de Estudios Económicos |
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Del 11 abril de 2003 al 21 de agosto de 200313 |
Grupo Interno de Trabajo de Producción de Estadística de la División de Estadística de la Oficina de Estudios Económicos. |
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Del 22 de agosto de 2003 al 3 de noviembre de 200814 |
División de Estadística de la Oficina de Estudios Económicos. |
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Analista I código 201 grado 0115 |
Del 4 de noviembre de 2008 al 8 de diciembre de 200816 |
Coordinación de Estudios Económicos de la Subdirección de Gestión de Análisis Operacional |
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Del 9 de diciembre de 2008 al 1.° de julio de 200917 |
Subdirección de Gestión de Recursos Financieros |
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Analista II código 202 grado 02 (en encargo)18 |
Del 1.° de septiembre de 2009 al 1.° de octubre de 200919 |
Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria de Personal |
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Gestor II código 302 grado 02 (en encargo)20 |
Del 1.° de octubre del 2009 al 26 de noviembre de 200921 |
Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria |
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Del 27 de noviembre de 2009 al 28 de febrero de 201022 |
Coordinación de Contabilidad General de la Subdirección de Gestión de Recursos Financieros |
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Analista I código 201 grado 01 |
Del 1.° de marzo de 2010 al 4 de mayo de 201023 |
Subdirección de Gestión de Recursos Financieros |
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Gestor I código 301 grado 01 (en encargo)24 |
Del 5 de mayo de 2010 al 4 de noviembre de 201025 |
Subdirección de Gestión de Recursos Financieros |
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Analista I código 201 grado 01 |
Del 5 de noviembre de 2010 al 21 de mayo de 201226 |
Subdirección de Gestión de Recursos Financieros |
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Del 22 de mayo de 2012 al 16 de julio de 201227 |
Coordinación de Tesorería de la Subdirección de Gestión de Recursos Financieros |
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Gestor II código 302 grado 02 (en encargo)28 |
Del 17 de julio de 2012 al 17 de enero de 201329 |
Coordinación de Contabilidad General de la Subdirección de Gestión de Recursos Financieros |
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Analista I código 201 grado 01 |
Del 18 de enero de 2013 a la fecha de presentación de la demanda el 18 de diciembre de 201330 |
Coordinación de Tesorería de la Subdirección de Gestión de Recursos Financieros |
En el sub examine se observa que la libelista ejerció diferentes cargos a lo largo de su vinculación con la DIAN, entre estos, tres plazas que ocupó bajo la situación administrativa del encargo, puntualmente cuando se desempeñó como gestor I, gestor II y analista II en diferentes dependencias de la entidad. Pues bien, aquellas circunstancias específicas no permiten efectuar un examen de igualdad a efectos de determinar la posible nivelación deprecada, pues dichos empleos al haber sido desarrollados en la modalidad referida, implican que eran temporales, que en efecto contemplaban la ejecución de funciones y responsabilidades diferentes a las que detenta en propiedad y que por tal hecho debió reconocerse la respectiva remuneración que le correspondía, presupuesto que la demandante no ha puesto en duda ni ha planteado como factor diferencial en cuanto al salario de los cargos con base en los cuales busca la homologación en esta oportunidad.
Por lo expuesto, se estima que la comparación exigida en este momento, recae en el contraste de funciones, responsabilidades, perfiles y demás características propias y realmente materializadas en el caso de la demandante según los cargos de técnico en ingresos públicos I, nivel 25, grado 10 y analista I, código 201, grado 01 de los que fue titular; frente a las consagradas para los empleos de inspector I, código 305, grado 05 y de gestor III, código 303, grado 03; empleos que figuran en la planta interna de personal de la DIAN.
Como ejercicio comparativo se plantea el siguiente:
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Denominación del cargo |
Funciones |
Responsabilidades, perfiles o roles |
Requisitos para ocupar el cargo |
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Técnico en ingresos públicos I, nivel 25, grado 10 |
Funciones propias del cargo31:
- Elaborar cálculos de beneficios y costos fiscales. - Realizar proyecciones de recaudo y ajustes estadísticos de cifras tributarias, aduaneras y cambiarias. - Proponer políticas y estrategias en materia tributaria. - Elaborar informes y asesorar a la entidad en la toma de decisiones. - Elaborar boletines de información estadística tributaria. - Hacer estudios económicos o de impacto en la normativa tributaria. - Servir de interventor en trabajos de investigación contratados por la entidad. - Realizar investigaciones de carácter estadístico. - Presentar propuestas y estudios de apoyo a las labores de fiscalización tributaria. - Desempeñar las demás funciones asignadas por el superior inmediato de acuerdo con la naturaleza del cargo.
Funciones realmente desempeñadas32:
- Monitorear el comportamiento del recaudo bruto del IVA y del gravamen a las transacciones financieras. - Monitorear la meta de recaudo por administración en IVA y gravamen a las transacciones financieras. - Proyectar los ingresos por IVA - Desarrollar metodologías para la proyección del recaudo de los tributos. - Proyectar los ingresos del gravamen de transacciones financieras. - Medir los impactos fiscales de proyectos de Ley. - Apoyar la función de supervisión y control a las Divisiones de Estudios Económicos de las regionales y especiales. - Realizar los demás trabajos asignados por el jefe de la división acordes con el puesto de trabajo.
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En el caso particular no se aportaron pruebas que permitan inferir el perfil previsto reglamentariamente por la entidad para este cargo; sin embargo se observa que la demandante asumió las características de un investigador tributario, aduanero y cambiario a quien le corresponden las funciones y responsabilidades que aquella efectivamente ejecutó33, con una serie de objetivos de desempeño directamente relacionados con dicho rol, los cuales se ajustan a las actividades propias del empleo, desde el punto de vista estadístico, informativo, de generación de proyecciones y estrataegias de recaudo tributatario.34 |
No obran en el expediente medios de prueba relacionados con los requisitos exigidos para desempeñar esta plaza. |
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Analista I, código 201, grado 01 |
Funciones propias del cargo35:
1. En el rol de ejecutor de gestión y servicio a los procesos:
- Organizar, cutodiar, matener y remitir el archivo e inventario de los expedientes y documentos del área o proceso asignado. - Ingresar la información en el aplicativo o servicio informático electrónico del proceso asignado. - Seleccionar, conformar, registrar y efectuar reparto de expedientes. - Ingresar, actualizar y controlar las solicitudes no susceptibles de sistematización. - Atender y orientar a los clientes internos y externos de acuerdo a los procedimientos vigentes. - Proyectar las solicitudes de información y demás requerimientos que le sean asignados. - Brindar soporte técnico y logístico para el desarrollo de las actividades adelantadas por la división.
2. En el rol de ejecutor del Sistema de Gestión de Calidad y Control Interno:
- Brindar orientación a usuarios internos y externos respecto del Sistema de Gestión de Calidad y Control Interno (SGCCI). - Verificar que las dependencias de la entidad realicen los reportes relacionados con las acciones de mejoramiento implementadas. - Elaborar y presentar informes sobre la operación del SGCCI. - Participar en las acciones de capacitación y sensibilización relacionadas con la operación del SGCCI.
3. En el rol de supervisor contable:
- Dar a conocer los procedimientos y normas de índole contable a las direcciones seccionales y dependencias del nivel central que realizan registros contables.
4. En el rol de ejecutor contable:
- Identificar y analizar la aplicabilidad de las normas respecto del proceso contable público. - Elaborar y mantener actualizado el documento de fuentes de información para dar cumplimiento al plan general de contabilidad pública. - Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por el superior inmediato de acuerdo a la naturaleza del empleo.
Funciones realmente desempeñadas36:
1. En el rol de asistente administrativo:
- Capturar, registrar y actualizar la información en los aplicativos propios de la dependencia. - Verificar el trámite oportuno de los informes solicitados sobre las actividades del área con el fin de hacer seguimiento a los compromisos adquiridos. - Promover la realización de las actividades propias de los programas de bienestar, validad de vida y salud ocupacional. - Coordinar la participación de los empleados públicos de la dependencia en las actividades de capacitación. - Registrar en el sistema indicado la información relacionada con la evaluación individual de desempeño. - Mantener actualizada la carpeta pública de la dependencia.
2. En el rol transversal genérico:
- Participar y apoyar la implementación y mejora del SGCCI. - Planear, realizar, presentar y elaborar informe y hacer seguimiento de la auditoría interna de calidad. - Participar en el desarrollo, implementación y evaluación del modelo de gestión institucional. - Participar en los programas de control, facilitación y servicio que se programen en el nivel central o las direcciones seccionales. - Participar en la elaboración de los documentos para el diseño de los procesos, subprocesos y procedimientos. - Orientar e informar de manera adecuada a los clientes internos y externos de la DIAN con el fin de satisfacer sus requerimientos. - Apoyar y participar en la formulación, ejecución y seguimiento de los planes de la dependencia para lograr las metas institucionales. - Participar en los procesos de capacitación que apoyen la ejecución del plan institucional de capacitación de la entidad. - Recolectar, integrar, verificar y reportar las cifras y datos de gestión y de resultados institucionales con la metodología que defina la división.
3. En el rol de supervisor contable:
- Dar a conocer los procedimientos y normas de índole contable a las direcciones seccionales y dependencias del nivel central que realizan registros contables. - Realizar revisión virtual y documental de la información registrada por las direcciones seccionales y dependencias del nivel central que realizan registros contables. - Brindar ortientación y capacitación a las direcciones seccionales respecto del proceso contable. - Generar instrucciones e informes particulares ante situaciones encontradas en el cruce de la información contable. - Proponer y aprobar ajustes contables de la información analizada para mostrar estados financieros razonables. - Realizar visitas de supervisión y control a las direcciones seccionales para verificar el normal desarrollo del procedimiento.
4. En el rol de ejecutor contable:
- Identificar y analizar la aplicabilidad de las normas respecto del proceso contable público. - Elaborar y mantener actualizado el documento de fuentes de información para dar cumplimiento al plan general de contabilidad pública. - Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por el superior inmediato de acuerdo a la naturaleza del empleo.
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Para este cargo se contemplaron 4 clases de roles o perfiles posibles de ejecución basados en las funciones referidas y desempeñadas por la demandante, los cuales corresponden a:
- Perfil de ejecutor de gestión y servicio a los procesos o asistente administrativo, cuyo propósito general o esquema de responsabilidad es el de organizar, conformar y mantener actualizado el inventario, las bases de datos, el archivo y reparto de expedientes y documentos en los diferentes grupos del proceso asignado.36
- Perfil de ejecutor del Sistema de Gestión de Calidad y Control Interno, cuyo propósito general o esquema de responsabilidad es el de apoyar la realización de acciones tendientes a fortalecer y mejorar la operación del SGCCI.37
- Perfiles de ejecutor y supervisor contables previstos para la Coordinación de Contabilidad General39, para los cuales si bien no reposa en el expediente formato de descripción del tales roles, sí se evidencia en la certificación laboral de la demandante visible de folios 16 a 19, C1, que en efecto fueron desempeñados por ésta bajo un esquema de responsabilidades acompasado con las funciones respectivas para aquellas modalidades del cargo. |
Estudios: terminación y aprobación de estudios técnicos, o terminación de dos años de estudios tecnológicos, o terminación y aprobación de un año de estudios profesionales en alguna de las siguientes disciplinas: administración comercial y de sistemas, administración de empresas, administración financiera, administración pública, administración y finanzas, archivística, comercio exterior, comercio internacional, comunicación social, contaduría, derecho, economía, estadística, finanzas y relaciones internacionales, ingeniería administrativa, ingeniería de mercados, ingeniería de sistemas, ingeniería financiera, ingeniería industrial, ingeniería química, licenciatura en ciencias de la educación, psicología, relaciones internacionales, sociología, técnica profesional en comercio exterior y negocios internacionales, tecnología en finanzas públicas y trabajo social.
Experiencia: no se requiere
Requisitos adicionales: Ninguno
Conocimientos básicos o esenciales: estructura del Estado y de la entidad, manejo de ofimática, normativa relacionada con el procedimiento, sistema de gestión de calidad.40 |
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Inspector I, código 305, grado 05 |
Funciones propias del cargo41:
- Diseñar y aplicar metodologías para determinar la consistencia estadística de la información tributaria, aduanera y cambiaria. - Elaborar herramientas que permitan corregir las inconsistencias estadísticas que presenten las bases de datos. - Generar alertas sobre posibles infracciones a la legislación tributaria, aduanera o cambiaria que contribuyan al control de las obligaciones de los contribuyentes y usuarios aduaneros. - Representar a la DIAN ante las entidades y organizaciones estadísticas nacionales e internacionales para coordinar la aplicación de metodologías estandarizadas y adoptar y contribuir al conocimiento especializado en materia de estadísticas en el campo tributario. - Definir los mecanismos e instrumentos para preservar y administrar las bases estadísticas de los tributos de competencia de la DIAN. - Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por el superior inmediato de acuerdo a la naturaleza del cargo.
Funciones que la demandante pudo haber desempeñado y que correspondían a este cargo: No se advierte en el plenario prueba diferente a la certificación de funciones ejecutadas por la señora Sandra Fernández Martínez a lo largo de su vinculación con la entidad (folios 16 a 19, C1), además de las valoraciones individuales de desempeño para las diferentes plazas que ocupó, a partir de las cuales tampoco se verifica equivalencia de ninguna de dichas actividades que debía ejecutar con las descritas anteriormente para este empleo. |
El rol o perfil previsto para este cargo corresponde al de investigador en producción y análisis de estadísticas, cuyo propósito general o esquema de responsabilidad es el de producir, analizar y divulgar estadísticas con la respectiva generación de alertas tempranas sobre el comportamiento de las variables economico tributarias.42 |
Estudios:
- Título profesional en alguna de las siguientes áreas del conocimiento: estadística, ingeniería de sistemas, economía, administración de empresas, administración pública, ingeniería industrial, comercio exterior o comercio internacional.
- Título de posgrado, especialización, maestría o doctorado en materias afines con el rol.
Experiencia: No requiere
Conocimientos básicos o esenciales: Construcción e interpretación de indicadores, consultas de bases de datos, métidos de proyección y simulación, manuales para la elaboración de estadísticas y redacción de informes.43 |
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Gestor III, código 303, grado 03 |
Funciones propias del cargo44:
- Realizar cierres mensuales a fin de consolidar la información contable de la entidad. - Realizar la revisión y análisis de cada cuenta de los estados contables por tercero para garantizar la consistencia de los movimientos y saldos reportados, con la respectiva proyección de ajustes. - Verificar los saldos de las cuentas mayores, auxiliares frente a estados contables de seccionales y nivel central para garantizar consistencia en la información. - Elaborar estado de saldos y movimientos y de operaciones recíprocas para remitirlo a la Contaduría General de la Nación. - Elaborar estados contables del consolidado país para su presentación ante los órganos respectivos. - Elaborar y presentar informes específicos tales como: proveedores e interventores, información exógena, excedentes financieros, boletín de deudores morosos, austeridad, comisión legal de cuentas, Cámara de Representantes, comité de sostenibilidad contable, informe de autoevaluación. - Emitir a los entes de control y despacho de la Subdirección de Gestión Financiera de los Estados Contables, notas y operaciones recíprocas y realizar su publicación en carpeta pública y en la web de la entidad. - Analizar y clasificar la información de los libros auxiliares para elaborar declaraciones de IVA e ingresos y patrimonio y revisar la declaración de retención en la fuente. - Diligenciar el formulario, presentar el borrador virtual de la declaración de IVA e ingresos y patrimonio para su firma. - Mantener actualizado el normograma contable para realizar actividades del proceso de acuerdo a lo fijado por la Contaduría General de la Nación. - Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por el superior inmediato de acuerdo a la naturaleza del empleo.
Funciones que la demandante pudo haber desempeñado y que correspondían a este cargo: No se advierte en el plenario prueba diferente a la certificación de funciones ejecutadas por la señora Sandra Fernández Martínez a lo largo de su vinculación con la entidad (folios 16 a 19, C1), además de las valoraciones individuales de desempeño para las diferentes plazas que ocupó, a partir de las cuales tampoco se verifica equivalencia de ninguna de dichas actividades que debía ejecutar con las descritas anteriormente para este empleo. |
El rol o perfil previsto para este cargo corresponde al de encargado de la información contable, cuyo propósito general o esquema de responsabilidad es el de sintetizar y representar la situación y resultados de la actividad en estados, informes y reportes contables.45 |
Estudios: Título profesional en contaduría.
Experiencia: Dos (2) años de experiencia relacionada.
Conocimientos básicos o esenciales: Conocimiento de las normas tributarias nacionales y municipales, conocimiento y actualización permanente de la normativa contable, conocimiento sobre conciliaciones y cruces de información contable, conocimiento de normas de auditoría, manejo de herramientas básicas informáticas.46 |
Pues bien, con base en los hallazgos probatorios reseñados y toda vez que la discusión versa sobre la nivelación salarial pretendida respecto de los cargos de inspector I, código 305, grado 05 y de gestor III, código 303, grado 03, es preciso señalar que si bien el Decreto 4049 del 2009 regula el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la DIAN y las funciones realizadas desde el punto de vista general por cada uno de los niveles, también se debe considerar que la asignación propia de todas las actividades misionales y responsabilidades u objetivos de estos empleos al interior de la DIAN, se encuentran puntualmente definidas en el perfil o rol que se proyecta según el área específica de la operación como lo prevé el Artículo 6.° ejusdem.
Esto significa que el marco funcional que diferencia los empleos al interior de la entidad demandada, se basa en una serie de roles característicos, transversales y similares en algunos cargos pero que se justifican en atención a los fines de la dependencia en la que se encuentren adscritos, razón por la cual es posible encontrar que haya algunas actividades parecidas entre dos plazas esencialmente diferentes como someramente podría advertirse en el caso sub iudice, sin que se observe identidad completa en éstas, lo cual impide la materialización de una igualdad de condiciones.
Aquello se afirma por cuanto si bien existe una referencia semejante cuando la libelista se desempeñó como técnico en ingresos públicos I bajo el perfil de investigador tributario, aduanero y cambiaro si se compara con el perfil de investigador en producción y análisis de estadísticas del cargo de inspector I, lo cierto es que al validar las funciones específicas efectivamente probadas por aquella con las de este último empleo, se advierte una diferencia ostensible como por ejemplo en el hecho de que no se comprobó que ésta representara a la DIAN ante las entidades y organizaciones estadísticas nacionales e internacionales para coordinar la aplicación de metodologías estandarizadas, entre otros aspectos.
Esta situación disímil es trascendental en el caso concreto, pues al margen de que la señora Fernández Martínez acreditara el cumplimiento de los requisitos para desempeñar la plaza de inspector I, la mentada circunstancia diferencial impide asumir que ésta cumplió las mismas funciones previstas para ese empleo o que incluso tenía idénticas responsabilidades, ello al punto de enervar un asomo de paridad entre ambas situaciones laborales, lo cual se hace incluso patente al contrastar su vinculación como analista I con el cargo en comento, pues tanto funciones como roles son completamente distintos.
En lo atinente al cotejo de los cargos ocupados por la parte activa con el empleo de gestor III, se infiere con claridad que esa supuesta igualdad invocada en la demanda tampoco se configura en debida forma, habida cuenta de que al empezar con el análisis de requisitos para el ejercicio de dicha plaza, resulta palmario que se exige un título profesional en contaduría que la señora Fernández Martínez no ostenta, pues es economista con especialización en economía internacional47, lo cual si bien da a entender que tiene una formación académica relevante, no es la exigida para desempeñarse en el cargo cuya homologación salarial pretende.
En adición a esto, al validar el cumplimiento de funciones realmente desempeñadas por aquella en los cargos de los que era titular frente a las correspondientes para el empleo de gestor III, se detalla que aun cuando los roles de supervisor y ejecutor contables guardan cierta similitud con el de encargado de la información contable, el marco de responsabilidad y propósitos generales de cada una de las plazas es diferente en cuanto al grado de importancia de las actividades desplegadas, en razón a que las del puesto comparado en efecto revisten una competencia más amplia que las previstas y realmente ejecutadas como técnico en ingresos públicos I o analista I.
Sobre estos planteamientos, es trascendental indicar que como lo advirtió el a quo, la puntual descripción de las tareas asignadas a la señora Sandra Fernández Martínez por parte de la DIAN a lo largo de su vinculación legal y reglamentaria desde el 1.° de noviembre de 2001, en contraste con el estudio detenido de cada una de las pruebas documentales aportadas al expediente, no solo por la entidad demandada sino también por la parte demandante, tales como las valoraciones del desempeño y las diferentes certificaciones y comunicaciones de funciones, permite concluir que mientras la libelista se encontraba nombrada en los cargos de técnico en ingresos públicos I y analista I, de ninguna manera llegó a desempeñar a cabalidad las mismas funciones o a detentar idénticas responsabilidades a las que se consagraron para los empleos inspector I o gestor III.
Ahora, a pesar de que en principio la demandante demostró que a ella en su calidad de analista I le eran remitidos archivos físicos y los informes de las direcciones seccionales48, y que incluso recibió formalmente el cargo de gestor III que desempeñó la señora Carmita Marleny Portilla Cárdenas49, o que fue la encargada de elaborar el boletín de comercio exterior n.° 166 de enero a junio de 200750; tales hechos probados solo corroboran las funciones que efectivamente cumplió y debía ejercer con motivo de los roles transversales propios de su empleo al interior de la DIAN, sin que por evidenciar que aquel boletín fue elaborado en otra época por funcionarios con mayor código y grado funcional equivalentes a los del nivel profesional51, implique una inmediata transmutación de sus responsabilidades, debido a que no se demostró que hubiese asumido todas las funciones equivalentes a la mentada escala laboral superior.
Así, se enfatiza que el hecho de desempeñar una o algunas de las funciones de un cargo de nivel superior dentro de la planta de personal de una entidad pública, por sí mismo no genera el derecho de un empleado para acceder a la nivelación salarial, toda vez que el perfil del cargo se perfecciona es con el compendio y cumplimiento completo de las actividades que en conjunto satisfacen la misión encomendada al trabajador y que se adaptan al perfil o el rol de determinada jerarquía.
En este orden de ideas, también hay que precisar respecto del argumento esgrimido en el recurso de apelación referente la falta de apreciación probatoria, que en el asunto sí fueron ponderados todos los medios de prueba aportados al expediente, pero ello no justifica que una circunstancia tan rigurosa como lo es la configuración de una nivelación salarial, pueda encontrarse demostrada solo con certificaciones expedidas por la misma autoridad demandada pero aportadas por la demandante como fundamento de sus pretensiones, o con unas valoraciones individuales del desempeño en las que se aprecia la calificación de las funciones encomendadas para cada uno de los cargos en los que ésta se encontraba nombrada, pues no se practicaron testimonios, declaraciones de parte o informes juramentados que reforzaran el material documental que evidentemente solo corrobora lo que se certifica formalmente.
De otra parte, resulta útil precisar que a la luz de los Artículos 6.° y 122 de la Constitución Política, no puede haber empleo público que no tenga funciones detalladas en la Ley o el reglamento, por lo que para el asunto bajo examen, no es de recibo que se pretenda la asignación salarial de un nivel jerárquico superior al que la demandante ostenta si para ello no se demuestra fehacientemente que se desempeñaron a cabalidad las mismas funciones que debía cumplir un inspector I o un gestor III al interior de la entidad, lo cual en efecto no ocurrió.
Se reitera que el incumplir con dicha carga probatoria torna inviable predicar igualdad en la calidad y cantidad en el trabajo, en la medida en que no se crea una situación de equivalencia material pasible de sometimiento a un juicio de igualdad como lo ha desarrollado la Corte Constitucional52, el cual para estos casos resulta ser la herramienta jurídica más adecuada a fin resolver el litigio, en lugar del estudio de un presunto enriquecimiento sin justa causa como lo plantea la parte apelante, en tanto éste se ajusta más a un esquema de responsabilidad por un daño antijurídico que no se alega ni se sustenta con el enfoque de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, cuya causa y fin restaurativo es diferente al basarse en la supuesta irregularidad de un acto administrativo, que como se desprende de lo expuesto anteriormente, conserva su presunción de legalidad al adecuarse a la realidad jurídica de la libelista.
- En cuanto a la aplicación como precedente de la sentencia del 26 de septiembre de 2012 proferida por el Consejo de Estado
En lo relativo a este punto, es pertinente resaltar en primer lugar que el asunto traído a colación por la parte demandante, se fundamenta en que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en providencia del 26 de septiembre de 2012 para el proceso con número interno 1200-2012, resolvió revocar el fallo de primera instancia que había denegado las pretensiones de nivelación salarial de un funcionario de la DIAN cuyas súplicas se enfocaban en obtener el reconocimiento de la diferencia remunerativa generada entre el cargo que ocupaba como técnico en ingresos públicos II, nivel 26, grado 12 y el de abogado de la unidad penal de la entidad.
Pues bien, en la referida actuación judicial se determinó que con pruebas documentales y testimoniales, la parte activa logró demostrar que a pesar de haber sido nombrado como técnico en ingresos públicos II, para el período comprendido entre el 12 de diciembre de 2005 y el 21 de diciembre de 2006, éste ejerció funciones, asumió responsabilidades y acreditó los requisitos y el perfil exigidio para el empleo denominado abogado de la unidad penal, motivo por el cual sin lugar a dudas procedía reconocer el derecho a la nivelación salarial y prestacional, pues su situación se ajustaba plenamente a las condiciones de igualdad requeridas para constituir un escenario de verificación de tratamiento discriminatorio injustificado que permitía acceder a sus pedimentos.
Ahora bien, en el caso concreto se observa (como se anunció previamente), que la libelista no cumplió con su carga probatoria para crear la situación de paridad requerida y evidenciada en el asunto abordado por esta Corporación en el 2012, de suerte que las condiciones factuales de ambos casos no son asimilables para predicar la obligatoriedad del precedente, más aun cuando esa decisión fue adoptada en desarrollo de un medio de control particular sobre el cual no se asumió competencia de unificación de Sección o de Sala Plena, lo cual constituye un proveído de referencia pertinente pero no de obligatoria observancia y aplicación, en tanto no define una regla jurisprudencial propiamente dicha que deba ser verificada de manera homogénea a todos los casos en los que esté involucrado un servidor de la DIAN.
Contrario a la providencia invodada por la apelante, se recuerda que esta misma Subsección profirió sentencia el 6 de diciembre de 2018 en el proceso con número interno 3420-2016, en el que precisamente se evidencian condiciones fácticas y jurídicas incluso más semejantes al caso de marras, pues igualmente se trataba de una empleada de la DIAN que ocupaba el cargo de analista I, código 201, grado 01 y que pretendía su nivelación salarial frente a la remuneración que percibía un gestor II y subsidiariamente un gestor III; fallo que se dictó en el sentido de confirmar la negativa de las súplicas de la demanda por falta de comprobación de los hechos esbozados, situación que se acompasa a la del sub examine y que resultaría ser más válido en clave de precedente que el expuesto por la libelista en su recurso de apelación.
Por lo expuesto hasta este punto, se estima que la sentencia cuya aplicación como precedente solicita la demandante no es pertinente para resolver el asunto en cuestión, y en consecuencia se deben tener en cuenta los argumentos y consideraciones desarrolladas a lo largo de esta decisión.
En conclusión: a la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de la diferencia salarial y prestacional existente entre la remuneración que percibió como técnico en ingresos públicos I, nivel 25, grado 10 y analista I, código 201, grado 01, en comparación con la correspondiente a las plazas de inspector I, código 305, grado 05 o de gestor III, código 303, grado 03; esto debido a que ante la deficiencia probatoria de su parte para demostrar una equiparación de funciones, responsabilidades y requisitos con tales empleos, se hace inviable configurar un criterio de igualdad material entre ambos escenarios a fin de evidenciar un posible trato disímil injustificado desde el punto de vista de la asignación básica devengada que permita acceder a las pretensiones de la demanda, ello aunado al hecho de que la sentencia invocada como precedente judicial no resulta aplicable a su caso concreto por tener supustos fácticos y desarrollo probatorio diferente al del sub lite.
Decisión de segunda instancia
Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación.
De la condena en costas en segunda instancia
Esta Subsección53 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:
a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.
f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP54, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.»
De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el Artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público55.
Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que conforme el numeral 3.º del Artículo 365 del CGP, ésta resultó vencida en segunda instancia y la parte demandada intervino en el trámite de la apelación surtido ante esta corporación conforme la constancia secretarial visible a folio 474 del cuaderno 1.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: Confirmar la sentencia del 25 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Sandra Fernández Martínez contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) - UAE.
Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la parte demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa Justicia Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Firmado electrónicamente
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Firmado electrónicamente
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Firmado electrónicamente
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el Artículo 186 del CPACA.
NOTAS DE PIE DE PÁGINA:
1. «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.
2. (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.
3. (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.
4. (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.
5. Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
6. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00572-01 (4858-18).
7. Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional. Esta corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997 […]» (Subraya y negrilla de la Sala).
8. Corte Constitucional. Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T-3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113. Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos inter partes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial.
9. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han diferenciado los conceptos de «deberes procesales», «obligaciones procesales» y «cargas procesales». Los primeros hacen alusión a los imperativos ordenados en la ley para el adecuado desarrollo del proceso y que incumben tanto al juez como a las partes. Los segundos son las obligaciones de contenido patrimonial impuestas a los sujetos procesales con ocasión del adelantamiento del proceso, como las costas. Finalmente, las cargas procesales son situaciones que fija la ley que implican una realización de una conducta facultativa de las partes y en su propio beneficio y cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables en su contra, verbigracia, no aportar pruebas. Al respecto ver Auto del 17 de septiembre de 1985, Sala de Casación Civil, que resolvió una reposición. Gaceta Judicial tomo CLXXX – N.º 2419, Bogotá, Colombia, año de 1985, pág. 427. También ver lo sentencia de la Corte Constitucional C-1512 de 2000.
10. En la sentencia de la Corte Constitucional C-070 de 1993 se analizó la evolución de las reglas de la carga de la prueba contempladas en el Artículo 177 del CPC. Ver también la sentencia del Consejo de Estado del 11 de marzo de 2016. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001-23-31-000-2003-01739-01(1634-13).
11. Nombrada en este cargo desde el 23 de julio de 1999 en virtud de la Resolución 5691 del 23 de julio de 1999, de acuerdo con el acta de posesión que se observa a folio 187, C2.
12. Según constancia laboral visible a folio 220 del cuaderno 3, así como la Resolución 02346 del 27 de marzo de 2003 por la cual se efectuó una reubicación de la demandante al interior de la DIAN (folio 229, ídem).
13. Conforme al acta de posesión de ubicación que obra a folio 231, C3.
14. En atención al acta de posesión de ubicación que reposa a folio 236, C3.
15. Incorporada bajo este cargo en la Coordinación de Estudios Económicos de la Subdirección de Gestión de Análisis Operacional, de conformidad con la Resolución 00006 del 4 de noviembre de 2008 (Folios 295 a 298, C3) y el acta de posesión de la fecha obrante a folio 300 ídem.
16. Ídem.
17. Tal como consta en acta de posesión de ubicación visible a folio 306, C3.
18. Ver Resolución 009200 del 28 de agosto de 2009 (folios 326 a 329, C3).
19. Ver acta de posesión de encargo (folio 332, C3).
20. Según Resolución 10567 del 30 de septiembre de 2009 (Folios 333 a 336, ídem).
21. Conforme el acta de posesión de encargo que reposa a folio 340, ídem.
22. Según acta de posesión de ubicación obrante a folio 348, ídem.
23. Por terminación del referido encargo.
24. En cumplimiento de la Resolución 4063 del 3 de mayo de 2010 (folios 365 a 367, C3).
25. Ver acta de posesión de encargo visible a folio 370 ídem.
26. En razón de la terminación del encargo anterior.
27. Conforme al acta de posesión de ubicación (folio 452, C4).
28. Con base en la Resolución 005019 del 3 de julio de 2012 (folios 453 a 455, C4).
29. Ver acta de posesión del encargo a folio 468, ídem.
30. Por terminación del encargo anterior.
31. Ver Oficio 52 00 001 del 16 de octubre de 2002, por medio del cual la jefe de división de mediciones fiscales le comunica a la demandante las funciones que debe desempeñar en el cargo de técnico en ingresos públicos I, nivel 25, grado 10, bajo el rol de investigador tributario. (Folio 32, C1).
32. Constancia emitida por el jefe de la Subsecretaría de Personal de la DIAN, a través de la cual indica que la señora Fernández Martínez estaba vinculada como técnico en ingresos públicos I, nivel 25, grado 10 en la División de Mediciones Fiscales de la Oficina de Estudios Económicos de la entidad desde el 3 de agosto de 1999 y ejecutaba las funciones enlistadas. (Folio 20, C1).
33. Esto se extrae de la certificación laboral expedida por el jefe de la división de carrera y el subsecretario de personal de la DIAN, en la que se indica el perfil que ostentaba la libelista como técnico en ingresos públicos I (Folios 22 a 23, C1).
34. Conforme a los objetivos evaluados en el acta de valoración individual de desempeño de la demandante para el período de agosto de 2004 a enero de 2005, los cuales se acompasan a las funciones y responsabilidades propias y ejecutadas por aquella en el cargo de técnico de ingresos públicos I, nivel 25, grado 10, cuyo puesto de trabajo o rol era el de investigador TAC. (folio 254, C3).
35. Estas funciones fueron enlistadas concretamente para el cargo de analista I, código 201, grado 01 de la DIAN, de conformidad con los formatos de descripción del empleo FTGH-1824, específicamente en el renglón 36 de estos documentos, denominado: «36. Descripción de responsabilidades y/o funciones esenciales», donde se evidenciaban las actividades a cargo para los roles de ejecutor de gestión y de servicio a los procesos, así como el de ejecutor del Sistema de Gestión de Calidad y Control Interno (Folios 76 a 79, C1). Igualmente se advierte que a través del formato de comunicación de funciones 1268, a la señora Fernández Martínez le fueron informadas nuevas funciones para su cargo como analista I, código 201, grado 01, pero en los roles de supervisor y ejecutor contable (folios 311 a 313, C3).
36. Según certificación laboral signada por la Subdirección de Gestión del Personal de la DIAN, mediante la cual se indica que la señora Sandra Fernández Martínez se desempeña como analista I, código 201, grado 01 bajo el desarrollo de diferentes roles o perfiles con diferentes funciones. (folios 16 a 19, C1).
37. Tal como se verifica en el formato de descripción del empleo FTGH-1824 de ese rol específico, puntualmente en el renglón 35 del documento, denominado: «35. Propósito principal» (folio 76, C1).
38. De conformidad con el otro formato de descripción del empleo FTGH-1824 de ese rol en especial, en el mismo renglón 35 en cuestión (folio 78, C1).
39. De acuerdo a los formatos de comunicación de funciones 1268, con los cuales le fue informada a la señora Fernández Martínez le nuevas funciones para su cargo como analista I, código 201, grado 01, pero en los roles referidos (folios 311 a 313, C3)
40. Ver formatos de descripción del empleo FTGH-1824, específicamente en los renglones 37, 38 y 39 de estos documentos (Folios 76 a 79, C1).
41. Según el formato de descripción de funciones y perfil del rol n.° 1350 elaborado por la DIAN para el cargo de inspector I, código 305, grado 05, en el que se evidencian las funciones y responsabilidades esenciales del empleo, tal como se describe en el renglón 57 del documento (Folios 88 a 90, C1).
42. Ídem (a renglones 27 y 56).
43. Ídem (renglones 43 a 48).
44. De conformidad con el formato de descripción de funciones y perfil del rol n.° 1350 elaborado por la DIAN para el cargo de gestor III, código 303, grado 03, en el que se evidencian las funciones y responsabilidades esenciales del empleo, tal como se describe en el renglón 57 del documento (Folios 80 a 82, C1).
45. Ídem (renglones 27 y 56).
46. Ídem (renglones 43 a 48).
47. Según copia del diploma otorgado por la Universidad Central a la demandante en el que se le confiere el título de economista (folio 93, C1), así como el acta de grado correspondiente a la especialización en economía internacional de la Universidad Externado de Colombia (folio 91, ídem).
48. Según oficios de entrega de informes visibles de folios 38 a 39, C1.
49. Ver acta de entrega del cargo a folio 40, ídem.
50. Visible de folios 44 a 75, ídem.
51. Conforme al boletín de comercio exterior de enero a octubre de 2008 obrante de folios 42 a 43 del cuaderno 1.
52. En este punto la Subsección se refiere al denominado test de igualdad conceptuado por la Corte Constitucional en variada jurisprudencia sobre el particular, específicamente en la sentencia C-127 del 21 de noviembre de 2018, proferida por la Sala Plena de la corporación en el expediente Expediente D-12269, donde se precisó lo siguiente: «[…] La Corte Constitucional colombiana, en concordancia con la jurisprudencia comparada, desarrolló un conjunto de herramientas denominado juicio o test de igualdad, cuyo objeto es verificar la existencia de una violación al respectivo principio. El modelo colombiano hace uso de una mixtura entre los modelos europeos y norte americano, a fin de garantizar, de la mejor forma posible el respeto por la igualdad. En primer lugar, el carácter relacional del derecho a la igualdad supone una comparación entre sujetos, situaciones y medidas. Por ello, el uso del juicio o test implica la identificación de tres presupuestos principalmente, a saber: (i) los sujetos a comparar; (ii) el bien, beneficio o ventaja respecto del cual se da el tratamiento desigual; y (iii) el criterio relevante que da lugar al trato diferenciado. Ha sido sostenido por la jurisprudencia constitucional, que el juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis, distribuidas de la siguiente manera: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, esto es, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. […]» (Líneas de la Sala).
53. Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.
54. «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]»
55. Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»