Concepto 215461 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 18 de junio de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
REMUNERACIÓN
- Subtema: Prima de Servicios Nivel Territorial
Decreto 2351 de 2014: Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000215461
Fecha: 18/06/2021 11:25:51 a.m.
Bogotá D.C.
REFERENCIA: REMUNERACIÓN – Prima de Servicios – nivel territorial. Radicado No. 20219000474762 de fecha 15 de junio de 2021.
Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública. En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta: Llevo 24 años trabajando en el despacho de la personería municipal. En carrera administrativa, durante estos 24 años siempre he recibido la prima de servicio un sueldo completo, esta prima la recibíamos del 1 al 15 de junio hasta el año 2020 nos cancelaron completa la prima ahora la administración saco un nuevo acuerdo municipal donde modifico el articulo de la prima de servicio que se pagara la mitad del sueldo con las doceava parte del subsidio de alimentación, la doceava parte de la bonificación de servicio prestados y de transporte y se pagara del 1 al 15 de julio. Mi pregunta es Nosotros los antiguos funcionarios nos puede desmejorar esta prima cuando llevamos tiempo en que nos cancelaba completa la prima de servicio. ¿tenemos derechos adquiridos? En dicho acuerdo hay un párrafo que dice Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tenga asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre. Los funcionarios antiguos tenemos derecho a esta prima de servicio a un salario completa; me permito manifestarle lo siguiente:
En primer lugar, es importante señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia revisar, intervenir, definir, reconocer o negar derechos en situaciones particulares de las entidades y sus empleados. No obstante, haremos referencia de manera general sobre el tema planteado de la siguiente manera;
El Gobierno Nacional, mediante la expedición del Decreto 2351 de 20141, reguló la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial y señaló frente al reconocimiento de esta, lo siguiente:
ARTÍCULO 1°. Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan. (Resalto propio)
(…)
Como puede observarse, la prima de servicios para los empleados públicos de las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del nivel territorial (alcaldías, gobernaciones, establecimientos públicos, personerías municipales, entre otras entidades del orden territorial), entre otros, se pagará a partir del año 2015, en los mismos términos y condiciones señalados en el Decreto Ley 1042 de 19782 y en lo previsto en el Decreto 2351 de 2014.
El Decreto Ley 1042 de 1978 estableció sobre la prima de servicios lo siguiente;
ARTÍCULO 58. La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.
Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.
Por otra parte, consideramos importante mencionar que el Gobierno nacional expidió el Decreto 2278 del 11 de diciembre de 2018, que modifica parcialmente el Decreto 2351 de 2014, para lo cual el Artículo 1º, indica:
ARTÍCULO 1. Modificar el Artículo 2 del Decreto 2351 de 2014, el cual quedará así:
"ARTÍCULO 2º. La prima de servicios de que trata el presente decreto se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación:
a) La asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña el empleado al momento de su causación
b) El auxilio de transporte
c) El subsidio de alimentación
d) La bonificación por servicios prestados
PARÁGRAFO. El auxilio de transporte, el subsidio de alimentación y la bonificación por servicios prestados constituirán factor para la liquidación de la prima de servicios cuando el empleado los perciba.
(…)”
Así las cosas, con la expedición del Decreto 2278 de 2018, se modificaron los factores de salario para la liquidación de la prima de servicios para los empleados de las entidades del nivel territorial, dentro de los cuales se incluyó la bonificación por servicios prestados.
Con fundamento en lo expuesto, la prima de servicios para empleados de entidades territoriales solo fue aplicable a partir del año 2014 y su reconocimiento se hará conforme a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, esto es, equivale a quince días de remuneración y se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Por lo cual, lo establecido en el acuerdo municipal que regulo dicha prestación, esta conforme a las disposiciones legales vigentes.
Por último, de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Artículo 150 de la Constitución Política, así como lo previsto en la Ley 4 de 1992, la facultad para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es exclusiva del presidente de la República, sin que los gobernadores, alcaldes o las corporaciones públicas territoriales (asambleas o concejos) puedan abrogarse dicha competencia.
Respecto de los efectos de los actos administrativos mediante los cuales las entidades públicas hayan creado elementos salariales o prestacionales, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Germán Bula Escobar, fecha: 28 de febrero de 2017, radicado número 11001-03-06-000-2016-00110-00(2302), se refirió respecto a la procedencia de reconocer asignaciones extralegales, así:
[…] Las asignaciones salariales creadas por ordenanzas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho y deberán ser pagadas a los servidores de la educación a cuyo favor hayan sido legalmente decretadas, hasta cuando se produzca su retiro. […]
Para el período transcurrido desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales.
Por tal razón las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para la Administración la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad. […]
Ningún educador podía ni puede ser beneficiario de asignaciones salariales creadas en oposición a la Constitución.
No obstante, los dineros percibidos por los docentes desde que entró a regir el Acto Legislativo 1 de 1968, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe. […]
Las primas extralegales creadas por corporaciones o autoridades territoriales no pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional. […]
Para evitar el pago de lo no debido, la Administración debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los actos expedidos por las autoridades territoriales que crearon las denominadas primas extralegales. […]
Los dineros percibidos por los docentes y originados en los conceptos aludidos desde que entró a regir la Constitución de 1991, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.
En todo caso, si la Administración considera que se debe obtener el reintegro de lo indebidamente pagado, podrá acudir al medio de control de reparación directa. […]
Por ser asignaciones sin amparo constitucional no pueden ser pagadas por el Estado.
Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado considera que aquellos elementos salariales y prestacionales que se hayan expedido por las autoridades territoriales con posterioridad al acto legislativo 1 de 1968 carecen de amparo constitucional por cuanto, dicha competencia ha sido atribuida única y exclusivamente al Gobierno Nacional. Como consecuencia.
Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica para el presente caso no es procedente el reconocimiento y pago de la prima de servicios a la cual se refiere su comunicación y en tal sentido, es de aplicación el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que trata sobre la aplicación la excepción de inconstitucionalidad, resaltando además que la misma no genera derechos adquiridos.
Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 de la Ley 1437 de 20113.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: César Pulido.
Revisó. José Fernando Ceballos.
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. Por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial.
2. Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones
3. Artículo sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015