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 *20216000150751* 

 

Al contestar por favor cite estos datos: 

 

Radicado No.: 20216000150751 

 

Fecha: 29/04/2021 02:45:31 p.m.

 

Bogotá D.C., 

 

REFERENCIA: REMUNERACIÓN- Prima de Servicios. PRESTACIONES SOCIALES- Dotación. RAD. 20212060158412 del 25 de marzo de 2021.

 

Por medio del presente, y en atención a su consulta en la que solicita se le informe si al haberse desempeñado como secretaria general del Consejo Municipal en el año 2020  tiene o no derecho a que se le reconozca prima de servicio, calzado y vestido por el tiempo de julio a diciembre de 2020. Además si de haber tenido derecho, cómo puede solicitar el reconocimiento de estos actualmente.

 

Me permito darle respuesta, teniendo en cuenta que la Constitución Política en su artículo 125 establece que:  

 

“los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.  

 

(...) Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido” (Subrayado fuera del texto). 

 

En este sentido, la Ley 136 de 1994 establece: 

 

“ARTÍCULO 37.- Secretario. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo”. 

 

De conformidad con lo anterior, el Secretario del Concejo Municipal corresponde a un empleo de período fijo y, en tal sentido, ostenta la calidad de empleado público de período fijo dentro la respectiva Corporación Municipal.  

 

Ahora bien, frente al vencimiento de los empleos de período, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto con radicado 11001-03-06-000-2010-00095-00 (2032) de fecha 29 de octubre de 2010 con Consejero ponente Dr. William Zambrano Cetina, manifestó:  

 

“(…) en Concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, esta Sala señaló que la regla de continuidad establecida desde la Ley 4 de 1913 debe entenderse derogada respecto de los funcionarios de periodo institucional (cargos de elección con periodo constitucional o legal -art.125 C.P.-), dado que su mandato es improrrogable y conlleva el retiro automático del cargo una vez cumplido el respectivo periodo. Al respecto se indicó:  

 

‘El vencimiento de un período institucional por tratarse de un cargo de elección, ya sea por mandato constitucional o legal, de un servidor público, produce su separación automática del cargo y en tal virtud, debe dejar válidamente de desempeñar las funciones del mismo, sin que incurra en abandono del cargo puesto que el carácter institucional del período hace imperativo que tan pronto el funcionario lo cumpla, cese inmediatamente en sus atribuciones y no desarrolle actuación adicional alguna ni expida actos administrativos con posterioridad al vencimiento del término, pues ya carece de competencia para ello.  

 

En este aspecto la Sala considera que el artículo 281 del Código de Régimen Político y Municipal, la ley 4ª de 1913, se encuentra derogado en cuanto se refiere a cargos públicos de elección cuyos períodos son institucionales, conforme a la mencionada reforma constitucional.  

 

Este artículo establece lo siguiente:  

 

‘ARTÍCULO 281.- Ningún empleado administrativo dejará de funcionar, aunque su período haya terminado, sino luego que se presente a reemplazarlo el que haya sido nombrado para el efecto, o el suplente respectivo’ (Destaca la Sala).  

 

El carácter institucional del período, de acuerdo con el actual parágrafo del artículo 125 de la Carta, implica que el plazo es imperativo, de forzoso cumplimiento, de manera que no se puede extender el ejercicio del cargo más allá del término y en este sentido se debe entender derogada la disposición transcrita para los empleos de elección por período fijo.’  

 

En ese sentido, quedaba ratificado lo afirmado por la Sala en el Concepto 1743 de 2006, en cuanto a que, conforme al Acto Legislativo 1 de 2003 (que adicionó el artículo 125 de la Constitución), la persona elegida para ocupar un cargo de periodo institucional ‘no puede tomar posesión antes de la fecha de inicio ni retirarse después de la fecha de terminación’.  

 

En síntesis, respecto de los funcionarios de periodo institucional, no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su periodo, sin que ello produzca abandono del cargo. Los demás funcionarios de periodo deberán permanecer en el cargo hasta que asuma el mismo quien debe reemplazarlos, salvo, que la ley prevea una solución especial (diferente) para la transición o que se de alguna de las excepciones del artículo 34-17 de la Ley 734 de 2002, y sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de renuncia que tiene cualquier servidor público” (Subraya propia) 

 

Por lo tanto, de acuerdo con las normas citadas y el pronunciamiento del Consejo de Estado, para los funcionarios de período institucional, como es el caso de los Secretarios del Concejo Municipal, no opera la regla de continuidad, aun cuando sea elegido para el este cargo por un período más, sino de desinvestidura automática, que le obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su periodo, sin que ello produzca abandono del cargo.  

 

Teniendo en cuenta lo anterior, con la posesión se entiende que inicia un nuevo período en el cargo en cuestión y por tanto, sobre el reconocimiento y pago de la prima de servicios, tratándose de entidades territoriales, el Gobierno Nacional, mediante la expedición del Decreto 2351 de 2014 reguló la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial y señaló frente al reconocimiento de esta, lo siguiente:     

  

“ARTÍCULO 1°. Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan” (Subraya propia).   

   

Como puede observarse, la prima de servicios para los empleados públicos de nivel territorial se pagará a partir del año 2015, en los mismos términos y condiciones señalados en el Decreto Ley 1042 de 1978 y en lo previsto en el Decreto 2351 de 2014. 

 

En este sentido, el Decreto 304 de 2020 sobre el pago proporcional de la prima de servicios, señala:   

   

“ARTÍCULO 7. Pago proporcional de la prima de servicios. Cuando a treinta (30) de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios, de que trata el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978. También se tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de esta prima cuando el empleado se retire del servicio, en este evento la liquidación se efectuará, teniendo en cuenta la cuantía de los factores señalados en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, causados a la fecha de retiro.” (Subraya propia)   

  

Conforme con lo anterior, cuando a 30 de junio de cada año, el empleado público que no haya trabaja el año completo tendrá derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios en forma proporcional independiente del término laborado. En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que al momento del retiro, el empleado que no hayan cumplido el año continuo de servicios, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la bonificación por servicios prestados.

 

Por su parte, el suministro de calzado y vestido para la labor de los empleados del sector público fue establecido mediante el artículo 1 de la Ley 70 de 1988, el cual consagra que:   

    

“Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos 2 veces el salario mínimo vigente. Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora” (Subraya propia).   

   

En este sentido, el Decreto 1978 de 1989 reglamentó parcialmente la Ley 70 de 1988 estableciendo:    

    

“ARTÍCULO 1. Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales o Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta, tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales, tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro (4) meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.   

    

ARTÍCULO 2. El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30  de  abril,  30  de  agosto  y  30  de  diciembre  de  cada  año.  La  entrega  de  esta  dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso.

 

ARTÍCULO  3. Para  tener  derecho  a  la  dotación  a  que  se  refiere  este  Decreto, el trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por los menos tres (3) meses en  forma  ininterrumpida, antes  de  la  fecha  de  cada  suministro  y  devengar  una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.

 

ARTÍCULO  4. La  remuneración  a  que  se  refiere  el  artículo  anterior  corresponde  a  la asignación básica mensual.

 

ARTÍCULO 5. Se consideran como calzado y vestido de labor, para los efectos de la Ley 70 de 1988 y de este Decreto, las prendas apropiadas para la clase de labores que desempeñan los trabajadores beneficiarios, de acuerdo con el medio ambiente en donde cumplen sus actividades.   

    

ARTÍCULO 6.  Las entidades a que se refiere la Ley 70 de 1988 y este Decreto, definirán el tipo de calzado y el vestido de labor correspondientes, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:    

     

a) Naturaleza y tipo de actividad que desarrolla la entidad;    

     

b) Naturaleza y tipo de función que desempeña el trabajador;    

     

c) Clima, medio ambiente, instrumentos, materiales y demás circunstancias y factores vinculados directamente con la labor desarrollada.

 

ARTÍCULO  7..Los  beneficiarios  de  la dotación  de  calzado  y  vestido  de  labor  quedan obligados a recibirlos debidamente y a destinarlos a su uso en las labores propias de su oficio,  so  pena  de  liberar  a  la  empresa  de  la  obligación  correspondiente” (Subraya propia).

   

De esta forma, la Ley 70 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1978 de 1989 reglamentan la dotación como un derecho, para los empleados públicos que perciban remuneración mensual inferior a dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, a recibir un suministro cada 4 meses de un par de zapatos y un vestido labor siempre que hubieran laborado, para la respectiva entidad, por lo menos durante 3 meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro (30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre). 

 

Ahora bien, en relación con la viabilidad de entregar las dotaciones en dinero es importante tener en cuenta lo señalado por el Ministerio de Salud y Protección Social en concepto No. 00203 del 12 de enero de 2006, en el cual expresó:   

   

“De lo anterior se colige que el legislador estableció las condiciones generales respecto de ésta obligación, pero no previo expresamente el mecanismo por medio del cual se debe suministrar el calzado y vestido de labor, por lo que en criterio de esta Oficina, si la entrega de bonos para reclamar la dotación en un almacén es un medio para suministrar al trabajador el calzado de labor, es viable jurídicamente, siempre y cuando, se cumple con la finalidad para la cual fuera creada esta obligación y los trabajadores reciban el vestido y el calzado adecuado a su labor, la utilicen en las tareas diarias para las que fue contratado y que nunca les sea pagado en dinero” (Subraya propia)   

   

En este mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-710 de 1996 con Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía preceptuó que:  

   

“Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla.  

  

Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no pueda ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar vestido y calzado, tal como lo preceptúa el artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con esta obligación.  

   

Finalmente, es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada ésta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella. En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del cuatro (4) de marzo de 1994. Además, sería ilógico que una vez finalizada la relación laboral, se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere.” (Subrayado fuera de texto)  

   

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia 49941 del 21 de noviembre de 2018 con Magistrado Ponente Dr. Gerardo Botero Zuluaga determinó:   

  

“Debe sumarse a lo anterior, que conforme a lo dicho por esta Sala, no hay lugar a ordenar el pago de la compensación en dinero de las dotaciones, en razón a que las mismas tienen como objetivo que sean utilizadas en vigencia del contrato; tampoco se invocó la cláusula extralegal con base en la cual se hubiera podido disponer su indemnización monetaria, para lo cual era necesario aportas elementos de juicio que demostraran los perjuicios sufridos por las actoras como consecuencia del incumplimiento de la obligación” (Subraya propia)  

  

Así las cosas, esta Dirección ha adoptado el criterio señalado por el Ministerio de Salud y Protección Social, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia en el que se advierte que mientras la relación laboral se mantenga vigente, no es viable reconocer esta prestación social en dinero. Lo anterior, por cuanto los empleados muy probablemente lo destinarían en algo diferente, generando un riesgo profesional para la administración por el no uso adecuado del vestido de labor.   

  

En consecuencia, de lo anteriormente expuesto se concluye que el pago en efectivo de la dotación será procedente cuando el empleado público se retire del servicio sin haberla recibido, caso en el cual la administración podrá reconocerla al momento de la liquidación laboral, de no ser así, el empleado público podrá reclamarla posteriormente ante el juez que corresponda, previa solicitud de conciliación.

 

Finalmente, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el COVID – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Andrea Liz Figueroa

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave 

 

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