Concepto 141191 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública - Gestor Normativo - Función Pública

Concepto 141191 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 22 de abril de 2021

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

CARRERA ADMINISTRATIVA
- Subtema: Concurso de Méritos

"1.El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular.

CARRERA ADMINISTRATIVA
- Subtema: Proceso de Selección

1.El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular

REMUNERACIÓN
- Subtema: Escala Salarial

El Gobierno Nacional expide los Decretos que establecen los límites máximos salariales a los que deben ceñirse los Concejos Municipales para fijar las escalas salariales para el respectivo ente territorial.

*20216000141191*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000141191

 

Fecha: 22/04/2021 04:20:30 p.m.

 

Referencia: CARRERA ADMINISTRATIVA. ¿Se pueden modificar las condiciones inicialmente ofertadas en una Convocatoria Pública de la CNSC? ¿Se puede modificar la escala salarial de un empleo luego del nombramiento? Radicado: 20219000189552 del 13 de abril de 2021.

 

Acuso recibo de su comunicación de la referencia mediante la cual realiza las siguientes preguntas:

 

¿En una convocatoria para ocupar un cargo público realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, es posible jurídicamente solicitar para el cumplimiento de los requisitos mínimos para poder optar al cargo, requisitos diferentes a los señalados por la ley? Ejemplo: en un cargo de nivel técnico, cuyo requisito es el título de técnico, solicitar título profesional.

 

¿En una convocatoria para ocupar un cargo público realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, es posible jurídicamente que se cambie el valor del salario luego de haber hecho el nombramiento a esa persona que ocupo el primer lugar en la lista de elegibles?

 

¿Es posible que en una convocatoria, antes de realizar el nombramiento se cambien las condiciones de la convocatoria?

 

 ¿Cuáles serían las acciones jurídicas que se pueden presentar solicitar la nulidad de esa convocatoria que tiene las anteriores inconsistencias?

 

Al respecto, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

En relación a su primer interrogante, es necesario indicar que la Constitución Política establece:  

 

ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

 

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

 

(…)

 

ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

(…)”

 

De igual forma, la Ley 909 de 2004, estipula:

 

“ARTÍCULO 19. El empleo público.

 

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

 

2. El diseño de cada empleo debe contener:

 

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

 

 b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

 

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.

 

ARTÍCULO 31. Etapas del proceso de selección o concurso. (Reglamentado por Decreto 4500 de 2005.) El proceso de selección comprende:

 

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

 

2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso.

 

(…)

 

4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.

 

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

 

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

 

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.

 

PARÁGRAFO. En el reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos.”

 

Ahora bien, el 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015, establece que, corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil elaborar y suscribir las convocatorias a concurso, con base en las funciones, los requisitos y el perfil de competencias de los empleos definidos por la entidad que posea las vacantes, de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos.

 

De igual modo, el artículo  2.2.2.4.9 del mismo Decreto dispone en su parágrafo tercero que, las convocatorias a concurso para la provisión de los empleos de carrera, se indicarán los Núcleos Básicos del Conocimiento –NBC- de acuerdo con la clasificación contenida en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior – SNIES, o bien las disciplinas académicas o profesiones específicas que se requieran para el desempeño del empleo, de las previstas en el respectivo manual específico de funciones y de competencias laborales, de acuerdo con las necesidades del servicio y de la institución.

 

En ese mismo sentido, el artículo 4 del Decreto 785 de 2005, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”, establece como funciones generales del empleo según el nivel jerárquico al que pertenece, las siguientes:

 

“4.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos.

 

4.2. Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección territorial.

 

4.3. Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.

 

4.4. Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología.

 

4.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución”.

 

De acuerdo conformidad con lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que en la convocatoria pública elaborada por la CNSC deberán tenerse en cuenta las funciones generales del empleo establecidas en el Decreto 785 de 2005 para el orden territorial y los requisitos mínimos establecidos en los manuales de funciones y competencias laborales diseñados por las entidades públicas, y en ese sentido no será procedente exigir requisitos adicionales o distintos a los allí contemplados.

 

En cuanto a su segundo y tercer interrogante relacionados con el cambio de las condiciones de la convocatoria, antes y después del nombramiento de la persona que concursó, me permito indicarle que, no se podrán exigir requisitos distintos a los exigidos con lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política y el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el ingreso a los cargos de carrera, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Con este objetivo, la convocatoria deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, y será norma reguladora de todo concurso, obligando tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

 

Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.

 

El Decreto 1083 de 2015, frente a la lista de elegibles para los empleos de carrera que han sido objeto del concurso, señala:

 

ARTÍCULO 2.2.6.21 Envío de lista de elegibles en firme. En firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles.”

 

De conformidad con lo anterior, la provisión definitiva de los empleos públicos de carrera debe hacerse mediante el sistema de mérito. Este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios de mérito y constituye uno de los ejes definitivos de la Constitución Política de 1991, respecto al principio de acceso a los cargos públicos, de igualdad, de estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Carta Política.

 

Por su parte el artículo 130 de la Constitución Política dispone que “Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.”

 

Conforme a lo anterior, el artículo 7 de la Ley 909 de 2004 establece que la Comisión Nacional del Servicio Civil, es responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales; a su vez establece que es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público de carácter permanente, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

 

Dentro de las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, establecidas en el artículo 11 de la Ley 909 de 2004, está la de “Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento”.

 

Bajo estos parámetros, el Decreto 4500 de diciembre 2005, dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, mediante acto administrativo definirá el contenido de las convocatorias para cada fase del proceso de selección y en el artículo 4 de la misma norma, especificó que podrán inscribirse a los concursos los ciudadanos que cumplan con los requisitos establecidos en la convocatoria.

 

De conformidad con lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil es el organismo facultado por la Constitución y la Ley para administrar la carrera administrativa y para adelantar los procesos de selección de conformidad con las OPEC.

 

No obstante, es necesario precisar que como quiera que una vez publicada la convocatoria pública se convierte en norma reguladora del concurso público y obliga tanto a la administración como a los participantes, se considera que en el evento en que se requiera la modificación de la misma, esta solo procederá antes de la inscripción de los candidatos, por ende, una vez publicada, presentados y admitidos los participantes, no se considera procedente modificar las condiciones ofertadas inicialmente.

 

La Corte Constitucional, mediante Sentencia de Unificación SU- 446 de 2011, frente al particular señaló lo siguiente:

 

(…)

 

“3.4. La convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos. En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de auto vinculación y auto control porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada.”

 

(…)

 

En ese contexto, es indiscutible que las pautas del concurso son inmodificables y, en consecuencia, a la administración no le es dado hacer variaciones por cuanto se afectarían principios básicos de nuestra organización, como derechos fundamentales de los asociados en general y de los participantes en particular. (Subrayado fuera de texto).

 

Por lo tanto, como se ha venido explicando, una vez publicada la convocatoria, admitidos los participantes y practicadas las pruebas enunciadas en la convocatoria, deberán desarrollarse con estricta sujeción a las condiciones establecidas en la misma, de lo contrario, indica la Corte, se transgredirían principios como el de la buena fe, la confianza legítima, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad y el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.

 

Por otra parte, el Decreto 1083 de 2015, también señala:

 

“ARTÍCULO 2.2.6.2 Fases. El proceso de selección o concurso comprende la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas, la conformación de las listas de elegibles y el período de prueba.”

  

ARTÍCULO 2.2.6.3 Convocatorias. Corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil elaborar y suscribir las convocatorias a concurso, con base en las funciones, los requisitos y el perfil de competencias de los empleos definidos por la entidad que posea las vacantes, de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos.

 

La convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la administración, a la entidad que efectúa el concurso, a los participantes y deberá contener mínimo la siguiente información:

 

1. Fecha de fijación y número de la convocatoria.

 

2. Entidad para la cual se realiza el concurso, especificando si es del orden nacional o territorial y el municipio y departamento de ubicación.

 

3. Entidad que realiza el concurso.

 

4. Medios de divulgación.

 

5. Identificación del empleo: denominación, código, grado salarial, asignación básica, número de empleos por proveer, ubicación, funciones y el perfil de competencias requerido en términos de estudios, experiencia, conocimientos, habilidades y aptitudes.

 

6. Sobre las inscripciones: fecha, hora y lugar de recepción y fecha de resultados.

 

7. Sobre las pruebas a aplicar: clase de pruebas; carácter eliminatorio o clasificatorio; puntaje mínimo aprobatorio para las pruebas eliminatorias; valor de cada prueba dentro del concurso; fecha, hora y lugar de aplicación.

 

8. Duración del período de prueba;

 

9. Indicación del organismo competente para resolver las reclamaciones que se presenten en desarrollo del proceso, y

 

10. Firma autorizada de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

PARÁGRAFO. Además de los términos establecidos en este decreto para cada una de las etapas de los procesos de selección, en la convocatoria deberán preverse que las reclamaciones, su trámite y decisión se efectuarán según lo señalado en las normas procedimentales.”

 

De la disposición transcrita se establece que la convocatoria como norma reguladora de todo concurso de mérito, es de obligatorio cumplimiento para la Comisión Nacional del Servicio Civil,  para la administración, para la entidad que efectúa el concurso y para los participantes, debiendo contener entre su información mínima, la identificación del empleo, tales como denominación, código, grado salarial, asignación básica, número de empleos por proveer, ubicación, funciones y el perfil de competencias requerido en términos de estudio, experiencia, conocimientos, habilidades y aptitudes, información ésta que sirve de fundamento a los participantes en dichos concursos para escoger el empleo en el que se van a inscribir y para el cual cumplen los requisitos y se fundan sus expectativa para el respectivo nombramiento, lo cual indica que al suprimir o modificar los cargos reportados y ofertados, o modificar el manual de funciones y de competencias laborales de los mismos, o cambiar su nomenclatura y denominación en la respectiva convocatoria, se estaría incumpliendo con las condiciones establecidas en la misma.

 

En relación con los empleos reportados la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil en Circular conjunta No. 074 del 21 de octubre de 2009, señalaron que las entidades no podrán suprimir empleos reportados y que ya han sido ofertados a los aspirantes, ni modificar los manuales de funciones y de competencias laborales de los mismos, antes de su provisión y hasta cuando el servidor nombrado supere el período de prueba, o que no existan más aspirantes en la lista de elegibles; y la omisión de esta obligación legal puede acarrear sanción disciplinaria al representante legal o quien haga sus veces, en aplicación del Código Único Disciplinario, Ley 734 de 2002.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica y en respuesta a su consulta, no es posible exigir condiciones diferentes a las inicialmente ofertadas en la convocatoria antes del nombramiento en el empleo que corresponda, ya que, como se ha venido explicando, dichas condiciones no se pueden modificar luego de que se inician las inscripciones, menos aún, cuando la persona ya aprobó el concurso de méritos. Por lo tanto, los requisitos para nombrar y dar posesión a quien supere el concurso de méritos y ocupen los primeros lugares en la lista de elegibles, serán lo que se establecieron en la respectiva oferta pública de empleo.

 

Respecto a si es posible que se cambie el valor del salario luego de haber hecho el nombramiento a esa persona que ocupo el primer lugar en la lista de elegibles, me permito informarle que en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que el Gobierno Nacional expide los Decretos que establecen los límites máximos salariales a los que deben ceñirse los Concejos Municipales para fijar las escalas salariales para el respectivo ente territorial, por lo que ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en los citados decretos. Los parámetros para realizar los incrementos deben ser adoptados por el ente territorial, teniendo en cuenta sus finanzas, entre otros criterios autónomos; así mismo se considera que los incrementos y escalas salariales deben establecerse con parámetros objetivos bajo el principio de equidad.

 

En ese orden de ideas, y de conformidad con la Ley 4 de 1992, el régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial solo puede ser modificado por el Gobierno nacional y la escala salarial debe ser fijada por las Asambleas Departamentales y los Concejos municipales, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el decreto 785 de 2005, y atendiendo los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional en los decretos salariales vigentes, conforme la Ley 4ª de 1992, y ésta no podrá ser modificada.

 

Finalmente, en relación con su última pregunta sobre cuáles serían las acciones jurídicas que se pueden presentar solicitar la nulidad de las convocatorias que tiene las anteriores inconsistencias, me permito indicarle que de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 909 de 2004, es la CNSC la competente para atender las reclamaciones respectivas, esto atendiendo las condiciones establecidas en el artículo 32 de la misma Ley.

 

En todo caso, si requiere mayor información sobre el tema podrá dirigirse a la Comisión Nacional del Servicio Civil entidad competente para pronunciarse sobre el particular.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto Ma. Camila Bonilla G.

 

Reviso: José F Ceballos

 

Aprobó: Armando López C

 

11602.8.4