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*20216000079231*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000079231

 

Fecha: 05/03/2021 04:58:31 p.m.

Bogotá D.C.

 

Referencia. REMUNERACIÓN. Viáticos. CONTRATISTAS. Viáticos. Radicado. 20219000051882 del 1 de febrero de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto donde se resuelvan las siguientes preguntas:

 

“1. ¿Puede una Personería Municipal reconocer y pagar viáticos a una Contratista que presta sus servicios como apoyo a la gestión en actividades secretariales?

 

2. ¿Cuánto se debe reconocer y pagar en viáticos por una comisión de servicios en la zona rural del municipio donde está establecido el domicilio de la entidad, sin salir del departamento donde está el domicilio de la entidad?”

 

I. FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

 

La respuesta a los interrogantes planteados tendrá en cuenta los siguientes referentes normativos, conceptuales y jurisprudenciales:

 

El Decreto 1083 de 2015¹, respecto a las clases de comisión, establece:

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.25 Comisión de servicio. La comisión de servicios se puede conferir al interior o al exterior del país, no constituye forma de provisión de empleos, se otorga para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.

 

Esta comisión hace parte de los deberes de todo empleado, por tanto, no puede rehusarse a su cumplimiento. (Destacado nuestro)

 

A su vez, el Artículo 2.2.5.5.27 ibidem, sobre los derechos del empleado en comisión de servicios, señala:

 

El empleado en comisión de servicios en una sede diferente a la habitual tendrá derecho al reconocimiento de la remuneración mensual que corresponde al cargo que desempeña y al pago de viáticos y, además, a gastos de transporte, cuando estos últimos se causen fuera del perímetro urbano. El valor de los viáticos se establecerá de conformidad con los lineamientos y topes señalados en el decreto anual expedido por el Gobierno Nacional.

 

Cuando la totalidad de los gastos que genere la comisión de servicios sean asumidos por otro organismo o entidad no habrá lugar al pago de viáticos y gastos de transporte. Tampoco habrá lugar a su pago cuando la comisión de servicios se confiera dentro de la misma ciudad.

 

Si los gastos que genera la comisión son asumidos de forma parcial por otro organismo o entidad, únicamente se reconocerá la diferencia. (Destacado nuestro)

 

Adicional a lo anterior, el Decreto Ley 1042 de 1978² respecto a las condiciones para el reconocimiento de los viáticos, establece:

 

ARTÍCULO 61º.- DE LOS VIÁTICOS. Los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos.

 

Conforme a la normativa mencionada, el rubro de viáticos (gastos de alojamiento, alimentación y transporte) se reconoce a los empleados públicos cuando previa resolución deban desempeñar funciones en un lugar diferente a su sede habitual de trabajo. Por lo tanto, según lo manifestado en su comunicación, el escolta no pertenece a la planta de personal de la alcaldía razón por la cual, en criterio de esta Dirección Jurídica no resulta procedente efectuar dicho reconocimiento.

 

No obstante, lo anterior, en el entendido que el escolta sea contratista por orden de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública», establece:

 

ARTÍCULO 32 De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

 

(…)

 

3o. Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.

 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

 

Por su parte, el Artículo 13 de la precitada Ley 80, fija

 

ARTÍCULO 13.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el Artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.

 

(…)

 

A su vez, el Decreto 1082 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario Del Sector Administrativo de Planeación Nacional», en su Artículo 2.2.1.2.1.4.9., establece:

 

ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

 

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

 

La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en­comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos.

 

Con fundamento en lo expuesto, los contratos de prestación de prestación de servicios son una modalidad que permite el desarrollo de actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad. Sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o cuando requieran conocimientos especializados. En cumplimiento del Artículo 123 de la Constitución Política cuando autoriza que los particulares, temporalmente, desempeñen funciones públicas.

 

Por lo tanto, la responsabilidad y el cumplimiento por parte del contratista de prestación de servicios profesionales o de apoyo se encuentran pactados en las cláusulas del contrato suscrito con la administración. Como el objeto contractual, las obligaciones de cada una de las partes, las actividades a desarrollar, el término de ejecución del contrato, los informes o productos a entregar, las garantías que respaldan su ejecución, entre otros. En cumplimiento del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

 

II. RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

 

Con fundamento en los criterios y disposiciones damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon:

 

1. Como las partes están en libertad de convenir las cláusulas o estipulaciones del contrato según sus necesidades y conveniencia. Es decir, si para la ejecución del objeto contractual, el contratista requiere que la entidad le reconozca los gastos de transporte o gastos de viaje (manutención y alojamiento), tal situación debe haber quedado previsto en el clausulado contractual. Con el fin de que la entidad disponga de los recursos presupuestales necesarios para costear esta obligación. Por consiguiente, en criterio de esta Dirección Jurídica, la administración debe remitirse al contrato suscrito, a efectos de verificar si el reconocimiento y pago de viáticos se encuentra debidamente estipulado.

 

2. Acorde con la conclusión anterior, como el reconocimiento de viáticos y gastos de transporte de un contratista se encuentra estipulado en el respectivo contrato, debió ser en dicho documento donde se hubiera establecido el valor de los mismos cuando se comisiona al interior del mismo departamento.

 

III. NATURALEZA DEL CONCEPTO

 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo – Ley 1437 de 2011.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

Adicionalmente, en el link https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa que ha emitido el Gobierno Nacional con relación a la emergencia sanitaria causada por el covid–19.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública»

 

2. «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones».