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*20216000093351*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000093351

 

Fecha: 17/03/2021 01:48:44 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: REMUNERACIÓN. Asignación básica. Procede el incremento salarial en empleados públicos que devengan más del salario mínimo en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden territorial Radicado: 20212060084762 del 17 de febrero de 2021.

 

Acuso recibo de su comunicación de la referencia mediante la cual consulta si el incremento decretado para el salario mínimo es obligatorio para aquellos empleados públicos que devengan más del salario mínimo en una Empresa Industrial y Comercial del Estado y si es procedente que la Entidad no incremente el salario a estos empleados.

 

Al respecto, inicialmente me permito indicarle que, este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control o vigilancia ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado, competencia atribuida a los jueces de la república.

 

No obstante, me pronunciaré de manera general respecto a la situación por usted planteada en su consulta de la siguiente manera:

 

En primer lugar es necesario señalar que la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, establece lo siguiente frente a las características de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado:

 

“ARTÍCULO 85.- Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

 

a. Personería jurídica;

 

b. Autonomía administrativa y financiera;

 

c. Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

 

El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.

 

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2, 4, 5, 6, 12, 13, 17, 27, numerales 2, 3, 4, 5, y 7, y 183 de la Ley 142 de 1994

 

(…).”

 

De acuerdo con lo anterior, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son organismos del sector descentralizado por servicios, creados por la ley o autorizados por ésta y que tienen como característica desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado.

 

Ahora bien, respecto al régimen jurídico laboral de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, señala:

 

“ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE>

 

Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

 

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

 

De conformidad con lo anterior puede afirmarse que por regla general la clase de vínculo de quienes prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, es la de trabajadores oficiales. Dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

 

A diferencia de los empleados públicos, los trabajadores oficiales tienen una relación contractual, donde existe un contrato laboral de trabajo que contiene las condiciones de la relación. En ese sentido, tienen la posibilidad de la previa deliberación sobre las condiciones del servicio y la modificación de tales condiciones y de las prestaciones y elementos salariales por medio de la presentación de pliego de peticiones y la suscripción de convenciones colectivas o pactos colectivos, los cuales hacen parte de su contrato de trabajo.

 

En virtud de lo anotado, los trabajadores oficiales se regulan en material laboral por lo establecido en el contrato de trabajo, el reglamento interno, y dada su condición para suscribir convenciones colectivas, también se sujetan a lo establecido en las mismas. En consecuencia, a fin de determinar el monto de incremento salarial para los trabajadores oficiales resulta importante remitirse en primera instancia a lo pactado sobre el particular en los instrumentos señalados. Si nada se ha establecido sobre el tema, atendiendo a la protección constitucional del derecho al trabajo que se traduce entre otros, en el derecho a una remuneración mínima vital y móvil contemplada en el artículo 53 de este ordenamiento, de orden público y de naturaleza irrenunciable, se considera por parte de esta Dirección jurídica que todo empleado ya sea del sector público o privado, empleado público o trabajador oficial, tiene derecho al menos a un incremento salarial anual, sin importar el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

 

Ahora bien para las personas que tengan calidad de empleados públicos el Decreto 314 de 2020 “Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional”, el Gobierno Nacional indicó los límites máximos que deben tener en cuenta las entidades territoriales a la hora de incrementar los salarios de sus servidores públicos, incluidos los empleados de las Empresas de Servicios públicos del nivel territorial.

 

En consecuencia, las escalas de remuneración del año 2020, son aplicables para los empleos desempeñados en Empresas Industriales y Comerciales del nivel territorial que se encuentran consagrados en el Decreto 314 de 2020, haciendo énfasis en que para realizar el incremento de los empleados públicos, se deberá atender en todo caso los límites máximos fijados por Decreto del Gobierno Nacional y las finanzas públicas del Municipio.

 

Ahora bien, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, el Decreto 314 de 2020 expedido por el Gobierno Nacional, es el que establece el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales, así:

 

ARTÍCULO 7. Límite máximo salarial mensual para empleados públicos de entidades territoriales. El límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2020 queda determinado así:

 

NIVEL JERÁRQUICO SISTEMA GENERAL	LIMITE MÁXIMO ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL
DIRECTIVO	14.448.012
ASESOR	11.548.751
PROFESIONAL	8.067.732
TÉCNICO	2.990.759
ASISTENCIAL	2.961.084

 

ARTÍCULO 8. Prohibición para percibir asignaciones superiores. Ningún empleado público de las entidades territoriales podrá percibir una asignación básica mensual superior a los límites máximos establecidos en el artículo 7° del presente Decreto.

 

En todo caso, ningún empleado público de las entidades territoriales podrá devengar una remuneración total mensual superior a la que corresponde por todo concepto al Gobernador o Alcalde respectivo.

 

“ARTÍCULO 11. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en el presente decreto, en concordancia con lo establecido en los artículos 10 y 12 de la Ley 4a de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de efectos y no creará derechos adquiridos.”

 

Así entonces, en criterio de esta Dirección se considera que el Gobierno Nacional expide los Decretos que establecen los límites máximos salariales a los que deben ceñirse los Concejos Municipales para fijar las escalas salariales para el respectivo ente territorial, resaltando que ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en los citados decretos. Los parámetros para realizar los incrementos deben ser adoptados por el ente territorial, teniendo en cuenta sus finanzas, entre otros criterios autónomos; así mismo se considera que los incrementos y escalas salariales deben establecerse con parámetros objetivos bajo el principio de equidad.

 

Se considera que las Entidades deben garantizar que se conserve no sólo el poder adquisitivo del salario, sino de asegurar su incremento teniendo en cuenta la necesidad de asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitan asegurar un mínimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia.

 

En materia laboral, la jurisprudencia constitucional, como una aplicación del principio a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, ha sido clara al establecer que a trabajo igual salario igual, y que sólo razones objetivas pueden justificar un tratamiento diverso. Los razonamientos de carácter subjetivo que pueda exponer el empleador, no serán de recibo, pues sólo consideraciones de orden objetivo y demostrable, serán admitidas para justificar el trato diverso. Por lo tanto, no resulta viable que se establezca un aumento salarial para unos funcionarios y para otros no, aunque puede haber circunstancias excepcionales para algunos empleados en que el aumento pueda ser menor en busca de ajustar las escalas de remuneración a los máximos señalados por el Gobierno Nacional; esto será posible, siempre y cuando se garantice un aumento salarial, así sea en menor proporción para dichos empleados.

 

De conformidad con lo anteriormente expuesto, se puede concluir lo siguiente:

 

La escala salarial para los empleados públicos del orden territorial es fijada por las Asambleas y Concejos Municipales o Distritales, según el caso, teniendo en cuenta los límites máximos fijados por Decreto del Gobierno Nacional en el Decreto 314 de 2020 y las finanzas públicas del Municipio.

 

De lo anteriormente analizado en criterio de esta Dirección Jurídica, la escala salarial fijada para los empleados públicos de la EICE Terminal de Transportes de Fusagasugá, debe obedecer a lo señalado en el Acuerdo Municipal expedido por el Concejo para los empleados públicos de dicho municipio, dentro de los límites máximos establecidos por el Gobierno Nacional para el mismo año y de conformidad con el presupuesto del municipio esto sin tener en cuenta el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

 

En ese orden de ideas, no será procedente que la Entidad deje de aplicar el incremento salarial decretado anualmente con base en el criterio enunciado en su consulta. 

 

En todo caso, es necesario indicar que, para la presente vigencia, se está dando inicio a las reuniones entre los representantes del Gobierno nacional y los representantes de las organizaciones sindicales, en las cuales se concertará, entre otros, el incremento salarial para la presente vigencia para los empleados públicos, el cual se dará a conocer una vez se expidan los decretos salariales respectivos.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto Ma. Camila Bonilla G.

 

Reviso: José F Ceballos

 

Aprobó: Armando López C

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Cfr. Sentencias T-102-95; T-782-98; T-143-95; SU 519; C-428 de 1997; T-24, T-311 y T-387 de 1998, entre otras