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*20216000093481*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000093481

 

Fecha: 17/03/2021 08:05:45 a.m.

Bogotá

 

REF. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Existe impedimento para que un concejal aspire a ser elegido como Congresista? ¿Genera alguna inhabilidad tener vínculo de parentesco con servidor público que posiblemente ejerce autoridad civil o política en una determinada circunscripción electoral? Radicado: 20219000118482 del 04 de marzo de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si un concejal electo puede aspirar al Congreso de la República en los próximos comicios electorales siendo concejal o si debe renunciar y por otra parte pregunta si le genera alguna inhabilidad tener vínculo de parentesco con un servidor público que posiblemente ejerce autoridad civil o política en determinada circunscripción electoral, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sea lo primero señalar que la Constitución Política, consagra:

 

«ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (…)».

 

«ARTICULO 312. < Artículo modificado por el Artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.

 

La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.

 

La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.

Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta». (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con los anteriores preceptos constitucionales, los concejales son servidores públicos como miembros de una corporación pública pero no tienen la calidad de empleados públicos. A su vez, la Carta Política establece:

 

«ARTÍCULO 179. (...)

 

8. Nadie podrá ser elegido para más de una Corporación o cargo público, ni para una Corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente». (Subrayado fuera de texto)

 

Por su parte, la Ley 136 de 1994, «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios», establece:

 

«ARTÍCULO 44. INELEGIBILIDAD SIMULTÁNEA. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

 

Los concejales en ejercicio que aspiren a ser congresistas deben renunciar a su investidura antes de la fecha de la inscripción de su candidatura».

 

Frente a la inhabilidad prevista en el numeral 8 del Artículo 179 de la Constitución Política, por parte de los diputados, concejales y ediles, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en sentencia con Radicación número: 11001-03-28-000-2006-00011-00(3944-3957) de fecha 13 de agosto de 2009, consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa, afirma:

 

«La norma constitucional señala:

 

“ARTÍCULO 179.- No podrán ser congresistas:

 

(…)

 

8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente.”

 

En lo que concierne a la causal de inhabilidad en comento, ha sido copiosa la jurisprudencia de esta Sección que ha abordado el tema en innumerables oportunidades. Así, se ha precisado que la finalidad pretendida con aquella prohibición es evitar que un ciudadano pueda postularse y ser elegido para más de una corporación o cargo de elección popular cuyos períodos coincidan en el tiempo, es decir, que se procura impedir una doble vinculación.

 

También se ha dicho que, pese a que la causal de inhabilidad se encuentra prevista dentro del régimen de inhabilidades de los Congresistas, ella no se aplica solamente a estos servidores, sino que debe hacerse extensiva a todos los cargos de elección popular, en tanto que la norma utiliza la expresión “nadie podrá”, lo cual supone una regla general de aplicación imperativa.

 

Siguiendo los anteriores lineamientos y estudiado el texto del numeral 8 del Artículo 179 de la Constitución, se advierte que para que se configure la causal en comento se requiere acreditar dos presupuestos, a saber: i) que el candidato resulte elegido para más de una corporación o cargo público y, ii) que exista coincidencia en los períodos de uno y otro, así sea parcialmente.

 

Para demostrar los anteriores requisitos se allegaron a los expedientes acumulados copias auténticas del Acta Final de Escrutinios de los votos para Concejo Municipal, formulario E-26, en el cual consta la elección del señor Jairo Alfredo Fernández Quessep como Concejal del Municipio de Sincelejo para el período constitucional 2004 -2007 (folios 91 Exp. 3957, 96 Exp. 3971 y 79 Exp. 3944).

 

También obra copia auténtica del Acta de Escrutinio de los votos para Cámara de Representantes, formulario E-26CR, suscrita el 21 de marzo de 2006 por los Delegados del Consejo Nacional Electoral, en la cual consta la elección del señor Fernández Quessep como Representante a la Cámara por el Departamento de Sucre para el período comprendido entre el 20 de julio de 2006 a 19 de julio de 2010 (folio 31 Exp. 3944, folio 47 Exp. 3971 y folio 42 Exp. 3957).

 

Con base en los anteriores documentos, la Sala encuentra acreditado en forma fehaciente el primer presupuesto, esto es, el referido a que el demandado fue elegido para dos Corporaciones de elección popular, en tanto que fue elegido como Concejal del municipio de Sincelejo y también como Representante a la Cámara por el Departamento de Sucre.

 

En cuanto al segundo presupuesto, relativo a la coincidencia de períodos, se tiene que la elección de concejal lo fue para el período comprendido entre el 1º de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007, y Representante a la Cámara para el período que va entre el 20 de julio de 2006 y el 19 de julio de 2010. Luego es evidente que existe una coincidencia parcial en el tiempo de los períodos para los cuales resultó elegido el señor Fernández Quessep, lapso comprendido entre el 20 de julio de 2006 y el 31 de diciembre de 2007.

 

No obstante, lo anterior, obra en el expediente copia auténtica de la Resolución No. 007 de 2 de febrero de 2006, emanada de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Sincelejo, mediante la cual se acepta la renuncia del señor Jairo Alfredo Fernández Quessep como Concejal de ese municipio, a partir de la fecha que se establece en el escrito de renuncia -30 de enero de 2006- (folios 122 y 123 Exp. No. 3944)

 

Para los demandantes, la renuncia presentada por el señor Fernández Quessep no eliminó la causal de inhabilidad, pues según se plantea, con ella se genera la vacancia absoluta del cargo, empero, no elimina la coincidencia parcial en el tiempo que tienen los períodos institucionales para los cuales fue elegido.

 

Como fundamento de la anterior aseveración sostienen que en ausencia del parágrafo del Artículo 125 de la Constitución, era procedente que quien había sido elegido para una corporación o cargo de elección popular renunciara para aspirar a otro cuyo periodo era coincidente, lo cual generaba la vacancia absoluta e impedía que la persona desempeñara los dos cargos a la vez. Sin embargo, con la reforma constitucional que se introdujo mediante el Acto Legislativo 01 de 2003, ya no resulta aplicable dicha tesis, por cuanto al establecerse la institucionalidad de los períodos, la renuncia, pese a que genera la vacancia absoluta, no puede desconocer que los períodos coincidentes son institucionales y no personales.

 

Agregan que el Constituyente quiso que las personas que resultaran elegidas para una determinada Corporación, por un período determinado, cumplieran con éste y no abandonaran su cargo para aspirar a otro, porque con ello se personalizaría los períodos y no se respondería a la institucionalización de ellos.

 

Por su parte el demandado, con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación sostiene que la renuncia a la corporación o cargo público elimina la inhabilidad de que trata el Artículo 179, numeral 8 de la Constitución, tal como expresamente lo prevé el Artículo 280, numeral 8 de la Ley 5 de 1992.

 

Corresponde entonces a la Sala determinar qué efectos produjo la renuncia al cargo de concejal presentada por el ahora demandado, y si con ella, cesó la estructuración de la causal inhabilitante.

 

Pues bien, la Ley 5 de 1992, en su Artículo 280, estableció causales de inhabilidad para los Congresistas, y en su numeral 8, dispuso:

 

“ARTICULO 280. CASOS DE INHABILIDAD. No podrán ser elegidos Congresistas:

 

1…

 

8. Quienes sean elegidos para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden con el tiempo, así sea parcialmente. Salvo en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección correspondiente. (Subrayas fuera de texto)

 

La Corte Constitucional al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra la disposición transcrita, puntualizó:

 

“A juicio de la Corte, la norma acusada no es inconstitucional como lo afirman los actores, por cuanto lejos de contrariar, desarrolla el precepto de la Carta.

 

En materia de inhabilidades y para el caso en estudio sometido a decisión de esta Corporación, el Artículo 179, numeral 8º de la Carta Política establece lo siguiente:

 

(...)

 

La prohibición constitucional admite dos hipótesis:

 

a) La de una persona que es elegida en forma simultánea, para ser miembro de dos corporaciones, desempeñar dos cargos, o ser miembro de una corporación y a la vez desempeñar un cargo público;

 

En este caso, es claro que, si se da la condición prevista por la Carta, es decir, que los períodos coincidan en el tiempo, así sea parcialmente, habrá nulidad de la elección para el cargo y pérdida de la investidura del Congresista elegido (Artículo 183, numeral 1° C.P.).

 

b) La de una persona que es elegida para desempeñar un cargo o para ser miembro de una corporación pública y, estando en ejercicio del mismo, aspira a ser elegida para otra corporación o cargo cuyo período coincide, siquiera parcialmente, con el que venía ejerciendo.

 

En este segundo supuesto, del cual parte el numeral acusado, cabe distinguir, para los fines de la inhabilidad, entre quien ha sido elegido y desempeña el cargo o destino público correspondiente y quien, pese haber sido elegido, no ha ejercido el empleo o interrumpió el respectivo período. Si lo primero, se configura la inhabilidad, lo cual no ocurre en el segundo evento, por las razones que más adelante se precisarán.

 

En efecto, la coincidencia de períodos, señalada en el canon constitucional como factor decisivo en la configuración de la inhabilidad, no puede entenderse sino con referencia a una persona en concreto que actúe simultáneamente en dos corporaciones, en dos cargos o en una corporación y un cargo.

 

Un período puede concebirse, en términos abstractos, como el lapso que la Constitución o la ley contemplan para el desempeño de cierta función pública. Pero tal concepto no puede ser tenido en cuenta para efectos de inhabilidades sino cuando en realidad un individuo específicamente desarrolla, dentro del tiempo respectivo, las actividades propias de la función. Vale decir al respecto, que los períodos no tienen entidad jurídica propia y autónoma, sino que dependen del acto condición en cuya virtud alguien entra en ejercicio de funciones. Se convierten entonces en límites temporales de éstas.

 

Una persona puede haber sido elegida y no haberse posesionado en el empleo, es decir, puede no haber ejercido durante el período que le correspondía, o puede haber iniciado su período y haberlo interrumpido mediante su renuncia formalmente aceptada.

 

En estos eventos, mal puede pensarse que exista inhabilidad, por cuanto no se configura el ejercicio concreto y real del cargo o destino público correspondiente, bien por no haberse posesionado del mismo o en virtud de la separación definitiva ocasionada por la mencionada dimisión. (...)

 

De conformidad con el numeral 8°, del Artículo 179 de la Constitución, le está prohibido a cualquier ciudadano ser elegido simultáneamente para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. De ahí que la norma en referencia utilice la expresión "nadie podrá", para cobijar en la mencionada prohibición a todos los ciudadanos.

 

Lo anterior implica, no solamente la imposibilidad de ejercer simultáneamente dos cargos, para más de una corporación o empleo público, sino también, la prohibición previa de la elección como congresista en las circunstancias anotadas, lo que equivale a entender que quien aspire a esta dignidad, no podrá encontrarse como Concejal o Diputado, ni tampoco tener la calidad de servidor público, en el momento de la inscripción como candidato al Congreso, salvo la de Senador o Representante a esa corporación. En dicho caso, se requiere haberse formalizado la renuncia correspondiente en ese momento, a fin de evitar que el Concejal o Diputado o Servidor Público candidato a Congresista pudiese estar dentro de la prohibición de que trata el numeral 8° del Artículo 179 de la Constitución Política.

 

Ya esta Corporación ha admitido que la renuncia aceptada constituye vacancia absoluta y por consiguiente, es aplicable lo dispuesto en el Artículo 261 de la Carta Política según el cual "ningún cargo de elección popular tendrá suplente. Las vacancias absolutas serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción", sucesivo y descendente. (Sentencia C-236. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara).

 

Lo anterior indica que si se configuró una falta absoluta en presencia de la renuncia formalmente aceptada a un concejal o diputado, antes de la inscripción como candidato al Congreso, no rige para ellos la prohibición consagrada en el Artículo 179, numeral 8°, toda vez que su período para esas corporaciones se extinguió en virtud de su dimisión formal, de manera que este solamente rige hasta su culminación para la persona que lo haya reemplazado como candidato no elegido en la misma lista en orden sucesivo y descendente, sin que sea posible pretender que se siga considerando al dimitente como servidor público que en virtud de lo anterior ya no ostenta dicha calidad y por consiguiente no se encuentra inhabilitado en los términos indicados, para ser elegido congresista.

 

Además, debe agregarse que, si los Concejales y Diputados cuyo período constitucional se encontraba vigente para la fecha de la inscripción de su candidatura al Congreso de la República, renunciaron expresamente a sus respectivos cargos y su dimisión fue aceptada formalmente, habiéndose configurado de esta manera, la falta absoluta para el resto del período, rige el principio de la buena fe, consagrado en el Artículo 83 de la Constitución, la cual se presume en las gestiones que adelantaron ante las autoridades electorales”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

 

Con base en los lineamientos fijados por la Corte Constitucional, ha de concluirse que la inhabilidad en estudio se configura si la persona es elegida para más de una corporación o cargo público o para una corporación y un cargo si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente (numeral 8° del Artículo 179 de la Constitución Política), empero tal inhabilidad desaparece si el elegido presenta renuncia antes de la elección correspondiente al otro cargo o corporación, (Ley 5 de 1992, art. 280, núm. 8), dimisión que, según la Corte Constitucional, debe producirse antes de la inscripción al cargo o corporación al que se aspire.

 

En este mismo sentido, la Sala Plena de esta Corporación en Sentencia del trece (13) de febrero de dos mil siete (2007), radicación número: 11001-03-15-000-2006-01025-00(PI), expresó:

 

“…Del análisis de ambas normas (arts. 179 y 280 de la C.P.), la Sala ha interpretado que esta conducta solamente se estructura cuando concurren los elementos que se enuncian a continuación:

 

a.- Que el congresista, con anterioridad a su elección, o simultáneamente con ésta, haya sido elegido o nombrado para otra corporación o para un cargo público.

 

b.- Que su período de congresista coincida en el tiempo, así sea parcialmente, con el de la otra corporación o cargo;

 

c.- Que no haya renunciado antes de su elección como congresista a la investidura o cargo que por efectos de la anterior elección o designación venía ostentando o desempeñando; y

 

d.- En consecuencia, que llegue a ostentar simultáneamente ambas investiduras o dignidades.

 

De lo anterior se desprende que si la persona elegida o posesionada por llamamiento como congresista, previamente a esa elección o posesión, renunció al cargo o dignidad que venía ostentando (edil, concejal, diputado, alcalde, etc.), la Sala tiene dicho que no se estructura la causal, por cuanto ello implica que el periodo correspondiente a este último termine con la aceptación de la renuncia. Al efecto, se considera que lo que tiene relevancia jurídica es el período efectivo y no el formal, esto es, el tiempo que la persona de que se trate ocupó el cargo anterior, y no el período señalado por la Constitución Política o la ley. (Negrillas fuera de texto)

 

Esta posición la explicó la Sala con fundamento en la sentencia C- 093 de 1994, al encontrar en ella que ‘la Corte Constitucional consideró que por período debe entenderse el lapso en el que el funcionario efectivamente ocupó el cargo y no el tiempo que la Constitución o la ley hayan fijado para su permanencia, razón por la cual la inhabilidad debe contarse desde ese día y no desde el vencimiento del término que se ha fijado como límite para ocuparlo».

 

De acuerdo con los pronunciamientos señalados no incurriría en inhabilidad el miembro de corporación de elección popular que aspira a ser elegido como Congresista, si éste presenta renuncia y la misma, es aceptada antes de la fecha de elección para el nuevo cargo a que aspire, así los períodos establecidos por la Constitución y la Ley coincidan parcialmente.

 

Para el Consejo de Estado, la inhabilidad se configura si la persona es elegida para más de una corporación o cargo público o para una corporación y un cargo si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente, pero dicha inhabilidad se elimina si el elegido para una corporación presenta renuncia antes de aspirar al otro cargo para el que también hubiere resultado elegido.

 

En este orden de ideas para el caso de su primera consulta, teniendo en cuenta lo expuesto por el Consejo de Estado, en el sentido de que el concejal no es titular de autoridad civil, política y dirección administrativa, esta Dirección considera que un concejal de un municipio que aspire a ser elegido Congresista, podrá hacerlo sin incurrir en inhabilidad, siempre y cuando presente y le sea aceptada la renuncia antes de la fecha de la elección para el nuevo cargo.

 

Respecto de su segundo interrogante, relacionado con la eventual inhabilidad con el pariente del concejal, toda vez que al parecer ejerce autoridad civil o política, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Las inhabilidades para aspirar a ser elegido Congresista, están previstas en la Constitución Política, que en su Artículo 179 dispone:

 

“ARTICULO 179. No podrán ser congresistas:

 

(…)

 

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

 

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

 

Para los fines de este Artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5.”

 

Por su parte, la Ley 5 de 1992 “Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes”, señala lo siguiente:

 

“ARTICULO 280. Casos de inhabilidad. No podrán ser elegidos Congresistas:

 

5. Quienes tengan vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

 

(…)

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco con las autoridades no contemplados en estas disposiciones. Para los fines de este Artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5.”

 

De acuerdo con la norma anteriormente citada, no podrá ser congresista quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

 

Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Consejero Édgar González López, el 5 de diciembre de 2017 emitió el concepto No. 2355 en el que indicó lo siguiente:

 

2. El ámbito territorial en el que debe actuar el funcionario respecto del cual se predica el parentesco con el candidato al Congreso de la República

 

Los dos últimos incisos del Artículo 179 de la C.P. contienen regulaciones especiales en cuanto al ámbito territorial en el que debe actuar el funcionario que ejerza autoridad civil o política, para que se configure la inhabilidad contemplada en el numeral 5, así:

 

< ” Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. (…)

 

Para los fines de este Artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5>>.

 

Como lo señaló esta Sala en Concepto del 5 de noviembre de 1991, de las disposiciones transcritas se deducen los siguientes principios:

 

“1) Las causales de inhabilidad para ser miembro del Congreso, prescritas por el Artículo 179, número 5, de la Constitución, como las contempladas por los números 2, 3 y 6 de la misma disposición, en principio, sólo rigen para las "situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual debe efectuarse la respectiva elección" (Art. 179, número 8, inciso 2o., de la Constitución); es decir, para que exista causal de inhabilidad por parentesco, según la citada disposición, el empleado con autoridad civil o política debe ejercerla en la misma circunscripción en que el pariente es candidato al Congreso.

 

2) Por consiguiente, las causales de inhabilidad prescritas por el Artículo 179, número 5, de la Constitución no son operantes si la autoridad civil o política se ejerce en una circunscripción electoral diferente de aquella en que está inscrito el candidato al Congreso.

 

3) EL ARTÍCULO 179, inciso final, para los efectos de lo prescrito por la misma disposición, hace coincidir "la circunscripción nacional" "con cada una de las territoriales", salvo para la inhabilidad contemplada por el número 5 de la misma disposición.

 

Este precepto significa que, por presunción constitucional, la "circunscripción nacional", a que se refiere el Artículo 171 de la Constitución para elegir senadores, se asimila o identifica "con cada una de las territoriales" para que las causales de inhabilidad que se presentaren en éstas, puedan ser aplicadas a los candidatos al Senado: se trata, por consiguiente, respecto de las elecciones para ser senadores, de una excepción, prescrita por la Constitución, al principio del Artículo 179, número 8, inciso 2o., según el cual "las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual debe efectuarse la respectiva elección" (la Sala subraya).

 

Pero, como excepción a la excepción, el Artículo 179, número 8, inciso final, no es aplicable a las causales de inhabilidad para ser miembro del Congreso contempladas por el número 5 de la misma disposición. En consecuencia, el nexo de parentesco que esta disposición contempla sólo puede ser causal de inhabilidad, en relación con las elecciones de senadores, si el empleado con autoridad política o civil la ejerce en todo el territorio de la "circunscripción nacional" (Arts. 171, 179, número 8, inciso 2o., de la Constitución)”1.

 

(Subraya la Sala).

 

En este mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos:

 

“De manera que, además de los elementos generales configurativos de la causal de inhabilidad del numeral 5 del Artículo 179 de la Carta, existe uno especial en relación con el ámbito territorial en que debe actuar el funcionario respecto del cual se aduce dicha inhabilidad. Y para determinar ese elemento se debe tener en cuenta si el candidato a congresista lo es por circunscripción territorial o nacional, es decir si se trata de aspirante a Cámara de Representantes o a Senador. En el primer caso, ese elemento especial de la inhabilidad se configura si el funcionario respecto del cual se invoca el parentesco ejerce la autoridad civil o política en la misma circunscripción del candidato, lo cual quiere decir que no opera si se ejerce en una circunscripción electoral diferente a aquella a la que aspira el candidato a Representante a la Cámara. En el segundo caso, el elemento por razón del territorio se estructura si el funcionario con autoridad civil o política la ejerce en todo el territorio de la circunscripción y no solo en una territorial, pues, precisamente, respecto de esta inhabilidad del numeral 5, tratándose de la circunscripción nacional, el constituyente estableció la excepción a la regla que consagra para las inhabilidades de los numerales 2, 3, 5 y 6 del mismo Artículo 179, en el sentido de considerar que la circunscripción nacional coincide con cada uno de las territoriales, esto es que se presenta la inhabilidad así el funcionario ejerza autoridad civil o política únicamente en una circunscripción de ámbito territorial. Pero tratándose de la inhabilidad del numeral 5 no se considera que la circunscripción nacional coincida con cada una de las territoriales y, por consiguiente, para que se configure se requiere que el funcionario ejerza autoridad civil o política en todo el territorio nacional”.

(Subraya la Sala).

 

En definitiva, de acuerdo con lo previsto en los dos últimos incisos del Artículo 179 de la C.P., la inhabilidad prevista en el numeral 5 de esa norma solo se configura cuando el funcionario público ejerce autoridad civil y política en la misma circunscripción en la cual deba efectuarse la elección del candidato con el cual tiene vínculo de parentesco.” (Negrillas y subrayado por fuera del texto original)

 

De acuerdo con la jurisprudencia en cita, la inhabilidad contenida en el numeral 5 del Artículo 179 de la Constitución Política, y 5° del Artículo 280 de la Ley 5ª de 1992, respecto a los aspirantes a la Cámara de Representantes, hace relación a parientes dentro de los grados señalados que ejercen autoridad civil o política por la misma circunscripción territorial a la que aspiren.

 

Ahora bien, es importante señalar que el constituyente original no estableció el momento en el que el pariente del aspirante a congresista debía estar ejerciendo como funcionario público autoridad civil o política; razón por la cual el Consejo de Estado en sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta¹, con Radicación número: 1891, 1892, 1894, 1895, 1897, 1909, 1911, 1912 y 1914 Acumulados del 24 de noviembre 1999, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla, determinó en principio, que el elemento temporal debía corresponder al momento de la elección:

 

“La inhabilidad para ser elegido congresista por razón del numeral 5 del Artículo 179 de la Carta exige que se reúnan tres elementos: El primero, el parentesco - en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil - o vínculo por matrimonio o relación de unión permanente del candidato a congresista con un funcionario; el segundo, que el funcionario respecto del cual se predica el parentesco o los indicados vínculos o relación con el candidato, ejerza autoridad civil o política. El tercero, que el funcionario ejerza esa autoridad en el momento de la elección. De manera que, además de los elementos generales configurativos de la causal de inhabilidad del numeral 5 del Artículo 179 de la Carta, existe uno especial en relación con el ámbito territorial en que debe actuar el funcionario respecto del cual se aduce dicha inhabilidad. Y para determinar ese elemento se debe tener en cuenta si el candidato a congresista lo es por circunscripción territorial o nacional, es decir si se trata de aspirante a Cámara de Representantes o a Senador. En el primer caso, ese elemento especial de la inhabilidad se configura si el funcionario respecto del cual se invoca el parentesco ejerce la autoridad civil o política en la misma circunscripción del candidato, lo cual quiere decir que no opera si se ejerce en una circunscripción electoral diferente a aquella a la que aspira el candidato a Representante a la Cámara. En el segundo caso, el elemento por razón del territorio se estructura si el funcionario con autoridad civil o política la ejerce en todo el territorio de la circunscripción y no solo en una territorial, pues, precisamente, respecto de esta inhabilidad del numeral 5, tratándose de la circunscripción nacional, el constituyente estableció la excepción a la regla que consagra para las inhabilidades de los numerales 2, 3, 5 y 6 del mismo Artículo 179, en el sentido de considerar que la circunscripción nacional coincide con cada uno de las territoriales, esto es que se presenta la inhabilidad así el funcionario ejerza autoridad civil o política únicamente en una circunscripción de ámbito territorial. Pero tratándose de la inhabilidad del numeral 5 no se considera que la circunscripción nacional coincida con cada una de las territoriales y, por consiguiente, para que se configure se requiere que el funcionario ejerza autoridad civil o política en todo el territorio nacional.” (Subrayado fuera de texto)

 

No obstante, el anterior criterio jurisprudencial fue cambiado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia No. 11001-03-28-000-2014-00061-00 del 9 de abril de 2015, con ponencia de la Consejera Susana Buitrago Valencia, en la cual se determinó:

 

“Empero, como bien lo ponen de presente el demandante y el Ministerio Público, la Sala considera que se hace necesario replantear hacía adelante la hermenéutica que ha venido recibiendo esta causal, según la cual la inhabilidad se “tipifica” únicamente si el ejercicio de autoridad se presenta el día de las elecciones, pues es indiscutible que tal entendimiento le resta eficacia a la norma constitucional, en la medida en que contraría la finalidad de la prohibición, esto es, el respeto por la igualdad entre los candidatos y evitar el nepotismo.

 

Sea lo primero advertir que en razón de la competencia constitucional y legal de la Sección Quinta como Sala especializada en la materia electoral para estudiar y analizar las demandas de nulidad electoral sometidas a su conocimiento, actúa como órgano de cierre y como autoridad judicial que unifica los criterios sobre tales temas. Por esta razón, está plenamente facultada para sentar posturas jurisprudenciales o para reestructurar las acuñadas en el pasado ante la necesidad de dar efecto útil a una inhabilidad, como ocurre en este caso con la que prevé el numeral 5º del Artículo 179 de la Constitución Política.

(…)

Del nuevo alcance respecto del factor temporal

 

La Sala recuerda que este régimen “…tiene como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos²”

 

Y que las normas constitucionales que lo contienen, al igual que las demás disposiciones de tipo prohibitivo de la Carta Política, están llamadas a tener vocación de eficacia y materialización de su finalidad, debido a la fuerza normativa y vinculante que ostenta el texto constitucional³, lo cual significa colocarlas en contexto con su teleología, hacerlas coherentes con la razón de ser de su creación y que atiendan a la orientación que inspira y que caracteriza nuestro Estado como Democrático, Participativo y Plural.

 

Así, como ya se puso de presente en líneas anteriores, para la Sala la interpretación que hasta ahora se había hecho del elemento temporal de la inhabilidad del numeral 5º del Artículo 179 de la Carta Política, no conduce a que la inhabilidad tenga efecto útil alguno, pues:

 

- Desconoce que el proceso electoral no se limita al día de las elecciones, sino que el resultado de las votaciones es consecuencia de unas etapas surtidas con antelación y que para el aspirante a ser elegido comienzan con la inscripción de su candidatura.

 

- Ignora que los parientes de los funcionarios que ejercen autoridad civil o política, en su condición de candidatos, pueden verse beneficiados con las prerrogativas o facultades que tienen sus familiares dentro de la respectiva circunscripción, lo cual puede tener lugar dentro de toda la campaña electoral y no solo el día de la elección. Tal circunstancia rompe el equilibrio y la igualdad que debe existir entre todos los aspirantes a ser elegidos.

 

- Permitir estas ventajas atenta contra los principios de transparencia, probidad y moralidad que rigen el sistema electoral.

 

De conformidad con las anteriores consideraciones, resulta necesario que para que tenga efecto útil la prohibición que prevé el numeral 5º del Artículo 179 de la Constitución Política, lo lógico es entender que su estructuración no sólo se limite al día de la elección -como época en que el pariente no puede encontrarse en ejercicio del empleo o cargo público que le comporte potestades de autoridad civil o política -, sino que tal limitación opere dentro de término razonable en el que ello tiene incidencia de evitar que el candidato se pueda beneficiar de las prerrogativas de cercanía a los elementos de poder de que gozan sus familiares. Este término corresponde entonces desde cuando se es candidato, que acaece cuando se inscribe oficialmente la aspiración.

 

Se impone así que, ante la falta de precisión por parte del constituyente originario, el juez está en la obligación de darle sentido⁴ a la prohibición interpretándola en armonía con su teleología a fin de que ésta, en realidad, produzca en el ordenamiento jurídico los efectos que su consagración pretendió, y no que devenga inane.

(…)

Entonces, para sustentar la modificación de la jurisprudencia actual, se acude a tal interpretación, en el entendido de que el fundamento de prohibir que el candidato tenga parientes con potestades de autoridad pública no es otra que eliminar el nepotismo y el establecimiento de dinastías familiares⁵, concomitantemente con impedir el desequilibrio o desventajas en la contienda, razón por la cual se impone al juez electoral que prefiera la tesis que responda realmente a los requerimientos planteados por el constituyente.

 

Únicamente entendiendo la inhabilidad no de forma aislada, sino de manera armónica, coherente y contextual con todo el ordenamiento jurídico que nos rige, se consulta la efectiva garantía y materialización de los derechos y deberes consagrados en la Carta, que es fin de nuestro Estado Social de Derecho.

 

Entonces, ¿Cuál debe ser la interpretación del factor temporal de la inhabilidad, en aras de que se alcance la finalidad que previó el Constituyente?

 

Para dar respuesta a este interrogante, en uso de la interpretación sistemática o armónica antes descrita y con el objetivo de dotar de plena eficacia a la norma constitucional, la Sala estima que la regla que se deriva de la inhabilidad del numeral 5º del Artículo 179 Superior, es que aquella se entienda materializada si la autoridad política o civil por parte del pariente candidato se ejerce durante la época de candidatura del aspirante a ser elegido, que comienza con la inscripción de su nombre.

 

En efecto, el proceso de elección comprende no sólo el día en que se llevan a cabo las votaciones, sino que comienza desde el momento mismo en el que se realiza la inscripción de la candidatura ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, pues es ahí cuando la sociedad tiene certeza de que aquel se convierte en candidato.

 

A este punto es necesario tener presente que el régimen electoral tiene rango constitucional. Si la inhabilidad atañe al candidato como sujeto pasivo de ésta, se es candidato desde que se realiza la inscripción de la aspiración.

 

Así las cosas, el factor temporal de la inhabilidad del numeral 5º del Artículo 179 Constitucional debe interpretarse circunscrito a este término, que se extiende a todo el período que comprende la campaña electoral, período en el cual el ejercicio de autoridad civil o política por parte del pariente puede presentar favorecimiento para su elección.

 

En conclusión, el indicado alcance del factor temporal de la inhabilidad contemplada en el numeral 5º del Artículo 179 de la Constitución, es que se configura desde el día de inscripción de la candidatura al cargo de elección popular hasta el día en el que se lleve a cabo la votación para la elección respectiva.

(…)

Por lo tanto, el nuevo alcance hermenéutico según el cual la inhabilidad que consagra el numeral 5º del Artículo 179 de la Constitución Política se estructura cuando el ejercicio de autoridad por parte de los parientes del candidato se efectúe dentro del término comprendido entre el día de la inscripción de la candidatura y el día de elecciones, constituye a partir de este fallo jurisprudencia anunciada que, como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia, se aplicará para los siguientes comicios de Senado y Cámara de Representantes. No así al presente asunto toda vez implicaría desconocer el principio de confianza legítima del demandado.” (Subrayado y Negrilla fuera de texto).

 

Así las cosas, acogiendo la última tesis establecida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, esta Dirección Jurídica considera que el factor temporal de la inhabilidad contemplada en el numeral 5º del Artículo 179 de la Constitución, se configura desde el día de inscripción de la candidatura al cargo de elección popular hasta el día en el que se lleve a cabo la votación para la elección respectiva, tesis que es aplicada a partir de la prenombrada jurisprudencia.

 

De otra parte, con el fin de definir los conceptos de autoridad civil y política tenemos que los mismos se encuentran en la Ley 136 de 1994, de la siguiente manera:

 

“ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL: Para efectos de lo previsto en esta ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para una cualquiera de las siguientes atribuciones:

 

1) Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública

 

2) Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación.

 

3) Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

 

ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

 

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este Artículo.” (Subrayado fuera de texto).

 

Igualmente, el Consejo de Estado en concepto No. 1.831 del 5 de julio de 2007, Consejero Ponente Dr. Gustavo Aponte Santos, respecto al concepto de Autoridad Civil, Política, Administrativa o Militar, señaló lo siguiente:

 

“¿Qué se debe entender por ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar?

 

La jurisprudencia de la Sección Quinta de esta Corporación, al explicar el concepto de autoridad, en la providencia del 29 de abril de 20054, señaló que ésta se ha entendido como "el ejercicio del poder público en poder de mando, que, por consiguiente, ubica en un extremo a los particulares obligados a obedecer, aún por medio de la fuerza pública; que permite nombrar y remover libremente empleados subordinados, aun por medio de delegación; y que autoriza sancionar a los empleados con suspensiones, multas y destituciones."

 

(…) El concepto de autoridad civil ha sido expuesto por esta Corporación en varias oportunidades. Así, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha entendido que, en principio, autoridad civil es aquella que no implica el ejercicio de autoridad militar y que, en determinados casos, puede concurrir con otras modalidades de autoridad.

 

Y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha sostenido que la autoridad civil es un concepto genérico de autoridad dentro del cual queda comprendido el de autoridad administrativa como especie, según se desprende de los siguientes planteamientos:

 

La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que se ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas (...).

 

A partir de las precisiones jurisprudenciales, resulta claro, que el ejercicio de autoridad se determina objetivamente en razón de las funciones asignadas a cada funcionario en la ley, el reglamento o los manuales, la jerarquía del cargo que ocupa dentro de la estructura de la administración, su grado de autonomía y poder de mando sobre la sociedad. No es necesario, entonces, que el funcionario haya ejercido materialmente su autoridad, basta con tenerla en razón de las funciones asignadas.”.

 

La misma Corporación, en Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto con número de Radicación 413 de Noviembre de 5 de 1991, expresó:

 

“La nueva Constitución, que no menciona específicamente, como lo hacía la anterior, determinados cargos genéricamente disponen que no podrán ser elegidos congresistas “quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección (Articulo 179); tampoco gobernadores quienes ejerzan esos mismos cargos en los seis meses que precedan a las votaciones (Artículo 18 Transitorio)

 

En realidad, como se afirma en el contexto de la consulta, la nueva Constitución agregó a los cargos con autoridad civil, política o militar los que implican el ejercicio de la autoridad administrativa.

 

5. Los cargos con autoridad, a que se refiere la constitución tienen las siguientes características:

 

a) Los cargos con autoridad política, son los que exclusivamente atañen al manejo del Estado, como los de Presidente de la Republica, ministros y directores de departamentos administrativos que integran el Gobierno.

(…)

d) La autoridad civil corresponde, en principio, a todos los cargos cuyas funciones no implican ejercicio de autoridad militar”.

 

Así las cosas, para que se dé la inhabilidad objeto de estudio será necesario que se cumplan los siguientes requisitos⁶:

 

i.- Que exista un vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

 

ii.- Que el vínculo sea con un funcionario que ejerza autoridad civil o política.

 

iii.- Que el ejercicio de esa autoridad tenga lugar en la respectiva circunscripción electoral, y

 

v.- Desde el día de la inscripción hasta el día de las elecciones.

 

De acuerdo con los anteriores pronunciamientos, se puede inferir que el ejercicio de un empleo que denote autoridad civil o política, en el territorio donde se llevará a cabo la elección, inhabilitará la elección del aspirante.

 

Ahora bien, para determinar si un empleado público ejerce autoridad civil en un determinado Departamento, se hace necesario acudir a las funciones asignadas al cargo respectivo, con el propósito de analizar a la luz de las mismas si ellas implican poderes decisorios, de mando, imposición, vigilancia y control sobre los subordinados en el respectivo territorio.

 

Cabe anotar que la autoridad política atañe al manejo del Estado, como los de Presidente de la Republica, ministros y directores de departamentos administrativos que integran el Gobierno, así como los cargos correspondientes en el orden territorial.

 

Otro aspecto que debe considerarse es que el ejercicio de jurisdicción o autoridad se realice en el respectivo municipio o departamento en el cual se va a celebrar la elección.

 

En este orden de ideas, esta Dirección Jurídica considera que un postulante a la Cámara de Representantes o al Senado se encuentra inhabilitado para inscribirse y ser elegido como tal, si tiene vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad (padres, hijos, hermanos, abuelos, nietos, tíos y sobrinos), primero de afinidad, o único civil, ya sea con personas que ejerzan autoridad civil o política en una entidad del orden departamental por el cual se surte la elección, o con aquellas que ejerzan esta misma autoridad en una entidad del orden municipal, siempre y cuando esta última haga parte del departamento por el cual aspira a ser congresista; ejercicio de autoridad que se configura desde el día de inscripción de la candidatura al cargo de elección popular hasta el día en el que se lleve a cabo la votación para la elección respectiva.

 

Por último, me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link Gestor Normativo donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Maia Borja/JFCA

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Entre otras ver, sentencia del 19 de febrero de 2015. Exp. 2014-00045.

 

2. Sentencia  C-325 de 2009.

 

3. Así pues se ha considerado que “la eficacia es un propiedad de la norma, según la cual la norma es verdaderamente eficaz cuando que existe un número determinado de actos de cumplimiento de la norma”. En igual sentido que la Corte Constitucional en Sentencia C-873-13 señaló que: ““ < < La eficacia>> de las normas puede ser entendida tanto en un sentido jurídico como en un sentido sociológico; es el primero el que resulta relevante para efectos del asunto bajo revisión. El sentido jurídico de “eficacia” hace relación a la producción de efectos en el ordenamiento jurídico por la norma en cuestión; es decir, a la aptitud que tiene dicha norma de generar consecuencias en derecho en tanto ordena, permite o prohíbe algo. Por su parte, el sentido sociológico de “eficacia” se refiere a la forma y el grado en que la norma es cumplida en la realidad, en tanto hecho socialmente observable; así, se dirá que una norma es eficaz en este sentido cuando es cumplida por los obligados a respetarla, esto es, cuando modifica u orienta su comportamiento o las decisiones por ellos adoptadas.” (Subrayas fuera de texto)

 

4. “Al momento de interpretar la Constitución, la administración (al igual que los restantes operadores jurídicos) está obligada a considerar parámetros constitucionales de interpretación. En particular, ha de garantizarse que el ejercicio hermenéutico no conduzca a la ruptura de la unidad de la Constitución, ni al desconocimiento de los fines constitucionales, sean globales para todo el Estado o los precisos definidos en las normas que regulan las distintas instituciones jurídico-constitucionales. Corte Constitucional Sentencia SU -1122 de 2001

 

5. En efecto en la Gaceta Constitucional Nº 79 en la página 16 se lee: “el régimen de inhabilidades debe además impedir que personas indignas lleguen a tales cargos y que se utilice la fuerza electoral de uno para arrastrar a sus parientes más cercanos y crear dinastías electorales”.

 

6. Ha sido jurisprudencia reiterada que para que se estructure “[la inhabilidad por familiares funcionarios públicos que hayan ejercido autoridad] no es suficiente que un candidato esté emparentado con cualquier servidor público. Se necesita, además, que el parentesco o vínculo exista en los grados y modalidades que dice la ley, que el familiar tenga la calidad de funcionario público, que desde su cargo ejerza autoridad en las modalidades que indique la ley para cada caso, que lo haga en la misma circunscripción donde se llevará a cabo la elección (…)”