El señor Ministro del Interior y de Justicia, doctor Carlos Holguín Sardi, solicitó concepto a esta Sala en relación con el régimen de inhabilidades establecido para los aspirantes a Gobernadores, Diputados, Alcaldes y Concejales.

Transcribe parcialmente los artículos 30, 33, 37 y 40 de la ley 617 de 2000, en particular, la causal de inhabilidad que impide que se inscriban y elijan en los cargos en comento, quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar, en el respectivo departamento, municipio o distrito.

Como antecedente de la consulta, el señor Ministro citó una sentencia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación del 11 de agosto del año 2005, en la cual, se declaró la nulidad de la elección de una diputada de una Asamblea Departamental del Valle del Cauca, por configurarse la causal prevista en el numeral 5º del artículo 33 de la ley 617 de 2000, toda vez que la hermana de la diputada, ejerció autoridad civil, política y administrativa dentro del año anterior a la elección, como Alcaldesa de un municipio de ese departamento.

Teniendo en cuenta la normatividad reseñada y el fallo citado, la entidad consultante formuló las siguientes preguntas:

Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas con el fin de rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad, el acceso a la función pública.

El artículo 293 de la Constitución Política facultó al Congreso de la República para establecer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para desempeñar funciones públicas en las entidades territoriales, con sujeción a lo previsto en la misma Carta, que prevé las siguientes reglas o límites, a saber: a) El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores no será menos estricto que el establecido para el Presidente de la República (artículo 304 C.P.)¹; b) El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda (artículo 299 C.P).

En relación con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a los alcaldes y concejales, el legislador tiene amplia facultad para fijarlo, siempre y cuando, se respete el derecho de toda persona de acceder y desempeñar funciones o cargos públicos en condiciones de igualdad (artículos 40 y 13 C.P).²

Esta ley concentra en cuatro artículos, las inhabilidades en razón del vínculo de matrimonio, unión permanente y parentesco, en los siguientes términos:

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. (...)". (Negrilla fuera de texto).

A la luz de la ley 617 de 2000, los presupuestos normativos comunes para que se configuren las causales objetivas previstas en las disposiciones transcritas, son los siguientes:

a. Que exista un vínculo de matrimonio, unión permanente o parentesco en el grado que señale la ley.

b. Que el vínculo se predique respecto de funcionarios que hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar.

c. Que la autoridad civil, política, administrativa o militar del funcionario inhabilitante se haya ejercido durante los doce meses anteriores a la elección.

d. Que dicha autoridad se haya ejercido en el ámbito territorial previsto por el legislador en cada caso, es decir, "en el departamento" o "en el municipio".

Como quiera que los problemas jurídicos que se plantean en la consulta, se refieren a dos de estos presupuestos objetivos, en particular, el ejercicio de autoridad y el ámbito territorial en el que ésta se haya ejercido, la Sala considera importante centrar su análisis en ellos, sin perder de vista que la finalidad de estas causales, es evitar que el poder que haya ostentado el funcionario familiar de un candidato pueda favorecerlo frente a los electores.

¿Qué se debe entender por ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar?

La jurisprudencia de la Sección Quinta de esta Corporación, al explicar el concepto de autoridad, en la providencia del 29 de abril de 2005⁴, señaló que ésta se ha entendido como "el ejercicio del poder público en poder de mando, que, por consiguiente, ubica en un extremo a los particulares obligados a obedecer, aún por medio de la fuerza pública; que permite nombrar y remover libremente empleados subordinados, aun por medio de delegación; y que autoriza sancionar a los empleados con suspensiones, multas y destituciones."⁵

La autoridad puede ser de diversa naturaleza, según se trate de autoridad política, civil, administrativa y militar. La sentencia en cita⁶, recoge los pronunciamientos de esta Corporación, en relación con cada uno de estos tipos de autoridad, así:

A partir de las precisiones jurisprudenciales, resulta claro, que el ejercicio de autoridad se determina objetivamente en razón de las funciones asignadas a cada funcionario en la ley, el reglamento o los manuales, la jerarquía del cargo que ocupa dentro de la estructura de la administración, su grado de autonomía y poder de mando sobre la sociedad. No es necesario, entonces, que el funcionario haya ejercido materialmente su autoridad, basta con tenerla en razón de las funciones asignadas.

La Sección Quinta de esta Corporación, en la sentencia del 14 de julio de 2005, sobre este particular, ha manifestado:

En relación con el alcance de las expresiones "en el respectivo departamento" o "en el respectivo municipio" contenidas en las causales de inhabilidad consagradas en los artículos 30, 33, 37 y 40 de la ley 617 de 2000, la Sección Quinta de esta Corporación, ha trazado una línea jurisprudencial uniforme, al considerar que las normas en comento, consagran en materia de inhabilidades en razón del vínculo de matrimonio, unión permanente y parentesco en los grados previstos en la ley, una causal más severa o rigurosa que la prevista en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política para los Congresistas y a las que se contemplaban en la ley 136 de 1994, en la medida en que para su configuración, no se requiere que coincidan las circunscripciones electorales.

A continuación, la Sala destaca, en orden cronológico, los pronunciamientos de dicha Sección en relación con este tipo de causal de inhabilidad, aplicable a quienes aspiren a inscribirse y ser elegidos como gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, advirtiendo que la providencia mencionada en la consulta, es sólo una de las providencias, con base en las cuales, es dable afirmar que sobre este punto, existe doctrina probable en los términos del artículo 10 de la ley 153 de 1887¹²

Mediante esta providencia, la Sección Quinta declaró la nulidad de la elección de un diputado, con fundamento en que la causal de inhabilidad prevista por el legislador en el numeral 5º del artículo 33 de la ley 617 de 2000, se configura cuando el funcionario respecto del cual existe el vínculo o parentesco, ejerció autoridad como alcalde en un municipio del departamento para el cual resultó electo dicho diputado, en los siguientes términos:

"Se insiste, como la norma que contempla la inhabilidad no la consideró en relación con la dependencia al ente territorial sino respecto del lugar de su ejercicio, se debe concluir entonces que se configura con el desempeño de cargos del orden nacional, departamental o municipal, si en cualquiera de ellos su ejercicio conlleva autoridad y si éste se lleva a cabo en el respectivo departamento, en cualquier lugar de él, sin que importe el orden al cual pertenece el cargo (...)" (Negrilla fuera del texto original).

Con los mismos argumentos, en el fallo proferido el 11 de agosto de 2005, citado en la consulta, se declaró la nulidad de la elección en una demanda contra la elección de otro diputado, cuya esposa se desempeñó como alcaldesa de un municipio del departamento en el que éste resultó electo.

Igualmente, esa Sección al analizar los elementos que se requieren para que se configure la causal prevista en el numeral 5º del artículo 30 de la ley 617 de 2000, en el caso de un gobernador elegido a pesar de su parentesco, con un funcionario vinculado a una entidad descentralizada del orden nacional que ejerció autoridad administrativa en el departamento en el que éste resultó electo, manifestó:

"En efecto, el numeral 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 señala que la inhabilidad se establece respecto de funcionarios que "...hayan ejercido autoridad en el respectivo departamento ...", lo cual permite afirmar que sólo indica el territorio en el que los funcionarios deben haber ejercido la autoridad para que se conviertan en inhabilitantes para su pariente, cónyuge o compañero permanente que sea candidato o hubiere resultado elegido gobernador, más no señala el cargo que se debe desempeñar ni el orden a que pertenezca (...). Esto conduce a la conclusión de que como la norma no distingue, el cargo desempeñado por el funcionario inhabilitante no solo es del orden departamental, sino, como ocurre en el caso de estudio, también puede ser del orden nacional."¹⁵ (Resalta la Sala).

La Sección Quinta declaró la nulidad de la elección de un concejal, al haberse demostrado en el proceso, la existencia de un vínculo de matrimonio, con quien desempeñaba el cargo¹⁶de director regional de un establecimiento público del orden nacional, por considerar que las funciones asignadas implicaban el ejercicio de autoridad en el departamento, en los siguientes términos:

"Así las cosas, por la misión que cumplen las Direcciones Regionales de la Escuela Superior de Administración Pública, así como por las características y atribuciones del cargo de Director Regional, establecidas en las aludidas disposiciones, y por las funciones específicas, antes transcritas, resulta evidente que los Directores Regionales ejercen poderes decisorios, de mando y de control en sus respectivas jurisdicciones y representan a la institución en ese ámbito, lo que permite concluir que dicho cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa porque le corresponde la dirección y control de las políticas y los programas de la institución, al igual que de las actividades administrativas de la Regional, a pesar que el ejercicio de varias de esas competencias requiera la autorización de las autoridades nacionales, en un ejemplo de control jerárquico inherente a la desconcentración de funciones, que no enerva la capacidad de decisión que le atañen". (Resalta la Sala).

En el proceso instaurado contra la elección de varios diputados, la Sección, precisó, qué ha de entenderse por ejercer autoridad "en el respectivo departamento", al señalar que con la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000 "(...) la inhabilidad se configura cuando se demuestra el parentesco con funcionario que ejerza autoridad en el respectivo departamento, lo que debe interpretarse como que puede ser en la totalidad o en alguna de sus partes, esto es en alguno de sus municipios o distritos".¹⁷

Esta Sala, teniendo en cuenta, que la finalidad del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, es la de garantizar la imparcialidad, igualdad y transparencia de quienes participan en los procesos electorales, comparte el alcance que la jurisprudencia le ha otorgado a la expresión contenida en los artículos objeto del presente análisis, en la medida en que la preposición "en" significa "lugar y no pertenencia". En otras palabras, independientemente de que el cargo que ocupe el funcionario inhabilitante sea del sector central o descentralizado, del nivel nacional o territorial, es claro, que si éste, de acuerdo con sus funciones, tuvo autoridad en los términos descritos atrás, en el departamento o municipio al cual aspira o fue elegido su familiar en la forma y grados previstos en la ley, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, inhabilita a su pariente candidato para inscribirse o ser elegido como gobernador, alcalde, diputado o concejal.

Adicionalmente, considera necesario precisar que para se configure este tipo de inhabilidad en cabeza de un aspirante a la Gobernación, Asamblea, Consejo o Alcaldía, no se requiere que el funcionario inhabilitante tenga como sede física para el ejercicio de su autoridad el departamento o municipio respectivo, basta con que la autoridad de que está investido constitucional y legalmente pueda o deba ejercerse en el departamento o municipio¹⁸al cual aspire o resulte elegido su pariente.

Siendo las causales de inhabilidad contempladas en los artículos 30-5, 33-5, 37 y 40, de la ley 617 de 2000, causales objetivas que consagran entre sus presupuestos normativos, el ejercicio de autoridad o poder en el ámbito territorial, no es dable al interprete distinguir entre la autoridad que se ejerce directamente o a través de un delegado.

Si bien es cierto, en desarrollo de las funciones asignadas en la ley, los delegados provinciales, distritales, municipales, departamentales, regionales o nacionales, pueden ejercer autoridad cuando tengan capacidad de decisión y autonomía en el ejercicio de funciones administrativas, también lo es, que el superior jerárquico en el orden nacional no pierde por el hecho de tener un delegado en el ámbito territorial, su poder de dirección y orientación, ni su autoridad para proferir actos que tengan efectos en el departamento o municipio de que se trate. En consecuencia, en opinión de la Sala, existe inhabilidad, cuando el aspirante que tiene vínculos de parentesco, matrimonio, unión permanente en los grados previstos en la ley con un funcionario que dentro de los doce meses anteriores a la elección, ejerció un cargo de autoridad del nivel nacional, aun en los casos en que por desconcentración o delegación se radiquen algunas competencias en funcionarios que tengan como sede el departamento o municipio.¹⁹

Como se explicó en los capítulos anteriores, en concepto de esta Sala, para que se configure esta causal no es necesario que el funcionario inhabilitante pertenezca a una entidad del mismo orden al que se pretende postular su pariente o donde éste resultó electo, como tampoco lo es, que la sede de su operación sea obligatoriamente el departamento o municipio respectivo, sino que éste ejerza autoridad en un cargo cuyas funciones puedan o deban constitucional, legal o reglamentariamente, ser ejercidas en el departamento o municipio de que se trate.

El Consejo Nacional Electoral, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 264 de la Constitución, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 1 de 2003, es una de las autoridades electorales, integrado por nueve (9) miembros que tienen la calidad de servidores públicos de dedicación exclusiva y las mismas calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

Las atribuciones de esta autoridad electoral, están previstas en el artículo 265 de la Carta, según el cual:

8. Reconocer la personería jurídica de los partidos y movimientos políticos.

En concordancia con lo dispuesto en el artículo constitucional transcrito, la resolución 65 de 1996, por la cual, se adoptó el reglamento de esa corporación, prevé entre las funciones de la misma: "presentar proyectos de la ley en relación con las materias a su cargo, convocar referendos tendientes a obtener la derogación  de una ley, reglamentar el uso de los medios de comunicación por parte de partidos y movimientos políticos, determinar las condiciones y demás características de los instrumentos en los cuales aparecerán los diferentes candidatos en igualdad de condiciones"²¹; así como, funciones de carácter administrativo de nombramiento, disciplinarias, presupuestales y políticas en relación con los movimientos y partidos políticos²².

Las normas transcritas parcialmente, permiten a la Sala afirmar, sin lugar a dudas que el Consejo Nacional Electoral ejerce autoridad en materia electoral, en todo el territorio nacional, a través de las facultades de reglamentación, inspección, vigilancia y administrativas que le han sido asignadas, por ende, los magistrados que lo conforman, al participar mediante su voto en las decisiones, también la ejercen.

El poder decisorio de los distintos integrantes del Consejo Nacional Electoral se evidencia en la posibilidad que éstos tienen de votar positiva o negativamente en cualquier decisión que se someta a su consideración, en especial los poderes reglamentarios y los de decisiones administrativas. Al respecto, en el concepto 1786 de 2006, esta Sala expuso:

"(...) dada la naturaleza pública de las corporaciones autónomas, sus concejos directivos ejercen funciones administrativas por calificación expresa del legislador, y desde luego, otro tanto se predica de los miembros que lo conforman, de manera que desde este punto de vista ejercen autoridad administrativa, causal comprendida como supuesto de la inhabilidad".

Con fundamento en la capacidad de decisión de éstos servidores públicos, es dable señalar que los mismos tienen poder de mando o autoridad sobre la sociedad en general, en la medida en que a través de los actos que profiere el Consejo Nacional Electoral se ejerce o puede ejercerse autoridad en los entes territoriales, a los que pretendan inscribirse o resulten elegidos sus parientes o familiares en los grados previstos en la ley.

Esta interpretación no sólo es coherente con la filosofía del legislador al consagrar un régimen de inhabilidades que garantice derecho a la igualdad de quienes participan en los procesos electorales a título de candidatos, sino también con la misión constitucional que tiene ese órgano electoral y sus miembros de velar porque los procesos electorales se desarrollen en condiciones de plenas garantías.

Por lo expuesto, considera esta Sala que cuando exista vínculo de matrimonio, unión permanente o parentesco en el grado que señale la ley, entre un magistrado del Consejo Nacional Electoral y quien pretenda inscribirse, ser designado o elegido en el cargo de gobernador, se tipifica la inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 30 de la ley 617 de 2000, toda vez que dicho servidor público a través de su poder de decisión ejerce autoridad o puede ejercerla en el departamento al que se presenta su pariente o familiar.

1. Esta inhabilitado para inscribirse, ser designado o elegido como gobernador, quien se encuentre dentro de los grados de parentesco previstos en el numeral 5º del artículo 30 de la ley 617 de 2000, con un funcionario que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección o designación, haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en un cargo del nivel nacional, municipal o distrital.

2. El ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en un cargo del nivel nacional, incluye aquella autoridad que se ejerce a través de sus delegados provinciales, distritales, municipales, departamentales, regionales o nacionales.

3. Está inhabilitado para inscribirse, ser designado y elegido como gobernador, quien se encuentre dentro de los grados de parentesco previstos en la ley, con un funcionario que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección haya actuado como Magistrado del Consejo Nacional Electoral de la citada Corporación.

4. No puede ser inscrito como candidato o elegido como diputado, quien se encuentre dentro de los grados de parentesco previstos en la ley, con algún funcionario que dentro de los doce meses anteriores a la elección haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en un cargo del nivel nacional, bien sea desde el sector central o bien desde el descentralizado.

5. No puede inscribirse, ser designado o elegido como alcalde municipal o distrital, quien se encuentre dentro de los grados de parentesco previstos en la ley, con funcionarios que dentro de los doce meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en un cargo del nivel nacional o departamental.

6. No puede ser inscrito como candidato o elegido como concejal municipal o distrital, quien se encuentre dentro de los grados de parentesco previstos en la ley, con algún funcionario que dentro de los doce meses anteriores a la elección haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en un cargo del nivel nacional o departamental.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República