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*20216000069371*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000069371

 

Fecha: 26/02/2021 12:37:25 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: BIENESTAR SOCIAL – Incentivos. Radicado No. 20219000095512 de fecha 22 de febrero de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual menciona que en el marco de una negociación sindical, la entidad destinara un porcentaje del rubro presupuestal de bienestar y capacitación, atendiendo las propuestas que sean presentadas, de acuerdo a las necesidades que identifiquen los funcionarios. Atendiendo estas consideraciones consulta: ¿Es posible que los recursos resultantes del acuerdo, se inviertan en la compra de un seguro de vida para los funcionarios de la entidad, con el fin de brindar protección a su núcleo familiar en el caso de su fallecimiento?; me permito manifestarle lo siguiente:

 

En primer lugar, es importante señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia establecer o direccionar acciones específicas que deban tomar las entidades con relación al plan de bienestar social, sin embargo consideramos necesario informarle lo siguiente sobre el tema:

 

La Carta Política respecto a la competencia para regular elementos salariales y prestacionales, señala que de conformidad el literal e), numeral 19 del artículo 150 corresponde al Congreso de la República, «fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública» así mismo, el numeral 11 del artículo 189 señala que es facultad del Presidente de la República «ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes».

 

De la misma manera, en desarrollo del artículo 150, numeral 19, literales e) y f), se expidió la Ley 4 de 1992, «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones».

 

Ahora bien, frente a las materias de negociación colectiva, el Decreto 1072 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, dispone:

 

«ARTÍCULO 2.2.2.4.4. MATERIAS DE NEGOCIACIÓN. Son materias de negociación:

 

1. Las condiciones de empleo, y

 

2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.

 

PARÁGRAFO 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias:

 

1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos.

 

2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado.

 

3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos;

 

4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas;

 

5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.

 

PARÁGRAFO 2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República».

 

De conformidad con la normativa citada, los empleados públicos pueden presentar pliego de solicitudes en relación con las condiciones del empleo excluyendo la negociación de elementos salariales y prestacionales por cuanto, dicha regulación radica exclusivamente en cabeza del Gobierno Nacional.

 

Sobre la posibilidad de adquirir un seguro de vida colectivo, la Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones» en el artículo 1, inciso 2, prevé que el sistema de seguridad social comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro. Esta ley establece como una prestación adicional a cargo de las instituciones administradoras de pensiones el auxilio funerario así:

 

Para quienes opten por el régimen solidario de prima media con prestación definida, el artículo 51, dispone: «Auxilio funerario. La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que este auxilio pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario».

 

Para quienes opten por el régimen de ahorro individual con solidaridad, el artículo 86 consagra: «Auxilio funerario. La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario.

 

El auxilio deberá ser cubierto por la respectiva administradora o aseguradora, según corresponda».

 

Cuando el deceso del funcionario se origina en un accidente de trabajo o en una enfermedad profesional, se trata de una contingencia comprendida en el sistema de riesgos profesionales y, por tanto, la prestación económica, esto es, el auxilio funerario está a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, conforme lo señala el artículo 86 de la Ley 100 de 1993, que posteriormente fue recogido de manera expresa a nivel legal, en los siguientes términos:

 

«ARTÍCULO 86. AUXILIO FUNERARIO. La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario.

 

El auxilio deberá ser cubierto por la respectiva administradora o aseguradora, según corresponda.

 

Las administradoras podrán repetir contra la entidad que haya otorgado el seguro de sobrevivientes respectivo, en el cual se incluirá el cubrimiento de este auxilio.

La misma acción tendrán las compañías de seguros que hayan pagado el auxilio de que trata el presente artículo y cuyo pago no les corresponda por estar amparado este evento por otra póliza diferente».

 

Entonces, el auxilio funerario es una prestación a favor del empleado que se encuentra establecida a cargo de la administradora del régimen pensional o de la administradora del sistema de riesgos profesionales, según el origen del deceso.

 

Sobre la posibilidad de adquirir un seguro de vida colectivo, se considera que en tanto que el sistema de seguridad social integral consagrado en la Ley 100 de 1993, y sus decretos reglamentarios contemplan el reconocimiento de un auxilio funerario para el empleado y cubre los riesgos laborales en los términos legalmente establecido en la ley 1562 de 2012, no es procedente que una entidad púbica del orden nacional, contrate un seguro de vida para sus empleados de manera adicional, por cuanto la ley ya contempló este beneficio.

 

En el mismo sentido, el concepto No. 00096 de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al respecto menciono:

 

 “[Se] inquiere si es viable que el Ministerio de Transporte adquiera un seguro de vida colectivo como protección especial a través de dichos programas. En primer lugar, se debe observar que la contratación de tal seguro significaría la creación de un beneficio adicional a las prestaciones sociales por el riesgo de muerte, establecidas por el Sistema de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, conforme quedó explicado, y tal conducta se encuentra prohibida en forma tajante, por el artículo 19 de la Ley 1815 de 2016 referente al Presupuesto General de la Nación para el presente año 2017. En efecto, dicho artículo de la normativa presupuestal actual prohíbe que los programas de bienestar social de las entidades públicas sean utilizados para crear o incrementar ingresos laborales, entre otros, las prestaciones sociales, de los servidores públicos. Dispone lo siguiente: “Artículo 19. Los recursos destinados a programas de capacitación y bienestar social no pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie. (…)” En consecuencia, se advierte que los programas de bienestar social del Ministerio de Transporte no pueden crear la prestación social de un seguro de vida colectivo, pues además de no existir una norma legal que autorice o habilite al organismo para crearla, se encuentra antes bien, una prohibición para su creación, en la citada norma presupuestal. Ahora bien, los programas de bienestar social están contemplados dentro de la normativa legal del sistema de estímulos para los servidores públicos. (…) Por su parte, el artículo 20 del mismo decreto ley dispone cómo se organizan los programas de bienestar social y cuáles son sus orientaciones generales que se refieren fundamentalmente a favorecer el desarrollo integral del empleado, mejorar su nivel de vida y el de su familia y elevar su identificación con el servicio que presta la entidad, pero en ningún momento se alude al otorgamiento de seguros. (…) El artículo 2.2.10.3 del Decreto 1083 de 2015 es categórico en disponer que los programas de bienestar social destinados a la protección y servicios sociales, no pueden suplir las responsabilidades legales de los fondos de pensiones y las administradoras de riesgos laborales, entre otras entidades, de manera que no se puede establecer a través de dichos programas, la contratación por parte de una entidad pública de un seguro de vida que cubra a sus servidores públicos, pues tal riesgo se encuentra asumido por el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de Riesgos Laborales, de acuerdo con lo explicado.” (Negrillas propias)

 

Para la presente vigencia, el artículo 15 de la Ley 2063 de 2020, Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2021, señala:

 

ARTÍCULO 15. Los recursos destinados a programas de capacitación y bienestar social no pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estimulas pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie.

 

(…)

 

En consecuencia, conforme a las disposiciones anotadas y en respuesta a su consulta, en criterio de esta Dirección Jurídica, no resulta procedente que una entidad pública adquiera seguros de vida para sus empleados, con el rubro presupuestal de bienestar y capacitación.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: César Pulido.

 

Aprobó. José Fernando Ceballos.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=86479