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*20206000294341*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000294341

 

Fecha: 09/07/2020 09:28:04 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: RÉGIMEN DISCIPLINARIO. Régimen. Miembros de junta directiva de cámaras de comercio son particulares que ejercen funciones públicas. RAD. 20209000284842 del 3 de julio de 2020.

 

En la comunicación de la referencia, solicita se absuelvan las siguientes preguntas:

 

1) ¿Son los miembros de una junta directiva de una cámara de comercio servidores públicos?

 

2) Los miembros de una junta directiva de una cámara de comercio son sujetos disciplinables bajo los preceptos normativos de la ley 734 de 2002, en este sentido, ¿son disciplinables los miembros de una junta directiva de una cámara de comercio sólo por designación expresa de la ley 734 de 2002, o por ser considerados servidores públicos?

 

Con el fin de atender su solicitud, es preciso atender lo preceptuado en el Código de Comercio, Decreto 410 de 1971:

 

“ARTICULO. 78. Definición de Cámara de Comercio. Las cámaras de comercio son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades serán representadas por sus respectivos presidentes.”

 

Por su parte, la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, indica:

 

“ARTÍCULO 52. Normas aplicables. El régimen disciplinario para los particulares comprende la determinación de los sujetos disciplinables, las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, y el catálogo especial de faltas imputables a los mismos.

 

ARTÍCULO 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

 

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

 

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos

 

No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

 

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.

 

Nota: (Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002, bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales.)”

 

Sobre la naturaleza jurídica de las cámaras de comercio, la de los miembros de sus juntas directivas y el régimen disciplinario aplicable a éstos, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en su Sentencia C-135 emitida el 7 de marzo de 2016, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, señaló:

 

“7. De acuerdo con el artículo 78 del Código de Comercio, las Cámaras de Comercio son institucionales de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan a funcionar, y se encuentran representadas por sus respectivos presidentes.

 

Por su parte, el artículo 1º del Decreto 2042 de 2014, define su naturaleza jurídica como “personas jurídicas de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, administradas y gobernadas por los comerciantes matriculados en el respetivo registro mercantil que tengan la calidad de afiliados. Son creadas de oficio o a solicitud de los comerciantes mediante acto administrativo del Gobierno Nacional y adquieren personería jurídica en virtud del acto mismo de creación, previo cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el efecto y verificación de su sostenibilidad económica que garantice el cumplimiento eficiente de sus funciones”.

 

8. En cuanto a las funciones que les compete ejercer a tales instituciones, por virtud de la asignación que les hizo el legislador extraordinario en el artículo 86 del Código de Comercio, les corresponde primordialmente llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos inscritos en él.

 

Además, leyes posteriores les han asignado otras funciones como llevar el registro único de proponentes, el registro de entidades privadas sin ánimo de lucro, y de forma más reciente el Decreto Ley 019 de 2012 (Ley Antitrámites) les otorgó la administración de cinco nuevos registros: el registro nacional de turismo, el registro de todas las entidades de la economía solidaria, el registro de veedurías ciudadanas, el registro nacional de vendedores de juegos de suerte y azar, y el registro de entidades privadas extranjeras sin ánimo de lucro. Tales registros integrados y que administran las Cámaras de Comercio se conocen como Registro Único Empresarial y Social (RUE).

 

Así mismo, como lo ha reconocido esta Corte, según previsiones de orden legal, las Cámaras de Comercio desarrollan funciones especiales en el marco de lo previsto en el artículo 116 Superior, relacionadas con el carácter judicial como son las que se cumplen a través de los centros de conciliación y arbitraje que aquellas se encargan de organizar y desde los cuales transitoriamente se realiza el servicio de administrar justicia.

 

9. Todas las anteriores funciones asignadas por ley a las Cámaras de Comercio corresponden en principio asumirlas a la administración pública, pero por expresa habilitación constitucional (artículo 123 y 365 de la Carta Política) es posible que ésta no preste determinados servicios, sino que el legislador autorice que una actividad sea asumida por los particulares mediante la figura de la descentralización por colaboración. 

 

10. Justamente, en la descentralización por colaboración, un determinado tipo de entidad privada, nacida de la libre iniciativa de los particulares, y que inicialmente se constituye para cumplir propósitos que sólo interesa a éstos, en razón del conocimiento y la experiencia por ella acumulados, es investida por la ley de determinadas funciones públicas, bajo la consideración de que su cumplimiento resulta más eficiente en cabeza suya que bajo la titularidad directa de una entidad estatal. Así, en cada caso es la misma ley la encargada de regular cuidadosamente todos los aspectos relacionados con el carácter público de la función encomendada. De allí que la función administrativa no ataña exclusivamente al poder público, pues también incumbe a personas privadas porque la Constitución permite la participación de éstas en las decisiones administrativas de la Nación, según establece el artículo 2º Superior.

 

En ese sentido, importa resaltar que el artículo 210 de la Constitución señala que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley, por lo cual además, están sometidos en su desarrollo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, sin que ello implique una mutación en la naturaleza de la institución a la que se le atribuye la función, ya que por el contrario conserva inalterada su condición de sujeto privado sometido al régimen del derecho privado en lo atinente a la organización y al desarrollo de las actividades relacionadas con su específica finalidad.

 

11. En efecto, las personas jurídicas cuando son investidas de la facultad de ejercer funciones administrativas, participan de la naturaleza administrativa en cuanto toca con el ejercicio de esas funciones, en cuyo desempeño ocupan la posición de autoridad estatal con las prerrogativas del poder público, siendo una de ellas el estar sometidas a la disciplina del derecho público y concretamente a la responsabilidad que éste impone. Ello brinda garantías para el resto de los asociados y justifica la operación de controles especiales ubicados en cabeza de la administración pública.

 

(…)

 

13. Precisamente, las Cámaras de Comercio en lo que respecta al ejercicio de funciones públicas permanentes se encuentran sometidas como sujetos disciplinables al Código Disciplinario Único (art. 53 de la Ley 734 de 2002, modificado por el art. 44 de la Ley 1437 de 2011). De esta forma, dada su naturaleza de personas jurídicas de derecho privado identificadas como corporaciones, la responsabilidad disciplinaria se predica del representante legal y de los miembros de la Junta Directiva en relación con el incumplimiento de los deberes funcionales públicos que les han sido asignados. Para tal fin, ese código estableció las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de interés, así como un catálogo de las faltas gravísimas sancionables a título de dolo o culpa, según las sanciones principales allí definidas.

 

Como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, los particulares que cumplen funciones públicas se encuentran sometidos, por criterio material derivado de la naturaleza de la función encomendada, al derecho administrativo sancionador como especie del ius puniendi que ejerce el Estado, “dado que tal ejercicio de funciones públicas no puede estar despojado de los necesarios controles ni hallarse exento de las responsabilidades que en sí mismo implica, eventos en los cuales la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva.  De tal forma que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que cumpla o no funciones públicas.

 

(…)

 

15. En síntesis, concluye la Sala, las Cámaras de Comercio son personas jurídicas de derecho privado, de naturaleza corporativa, gremial y sin ánimo de lucro, que por expresa disposición legal ejercen funciones públicas mediante la figura de la descentralización por colaboración. En su calidad de particulares se encuentran sometidas a los principios de la función administrativa que establece el artículo 209 de la Constitución Política, respecto del cumplimiento de las funciones públicas encomendadas, sin que ello implique una mutación en su condición de sujeto sometido al régimen privado en lo atinente a su organización y al desarrollo de sus actividades propias, las cuales se encuentran bajo la vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio.” (Se subraya).

 

De acuerdo con el fallo citado, las cámaras de comercio cumplen funciones que, en principio, son atribuciones del Estado pero que la misma Carta Fundamental ha autorizado sean realizadas, de manera excepcional, por particulares. No obstante, el ejercicio de estas funciones públicas no muta la calidad de los miembros de las juntas directivas de las cámaras de comercio, vale decir, siguen sometidos al régimen del derecho privado en lo atinente a la organización y al desarrollo de las actividades relacionadas con su específica finalidad.

 

Sin embargo, el ejercicio de funciones públicas debe estar sometido a controles estatales y genera responsabilidades específicas y, en tal virtud, la legislación previó que aquellos particulares que las ejercen, deben estar sujetos al régimen disciplinario propio de los servidores públicos.

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

 

1. Los miembros de las juntas directivas de las cámaras de comercio no son servidores públicos.

 

2. Los miembros de las juntas directivas de las cámaras de comercio, están sometidos al régimen disciplinario de los servidores públicos pues, aun cuando no son servidores públicos, son particulares que realizan funciones públicas. No obstante, esta situación no modifica su condición de particulares.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó y aprobó Armando López Cortés

 

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