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*20206000387261*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000387261

 

Fecha: 12/08/2020 09:59:08 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: EMPLEO. Gerente de ESE. REMUNERACIÓN. Gastos de representación. Reconocimiento a gerentes de una ESE. RAD. 20202060315582 del 17 de julio de 2020.

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual formula varios interrogantes relacionados con el gerente de una ESE, al respecto y con el fin de atender su solicitud, se proviene a efectuar las siguientes consideraciones de carácter general, y al final se procederá a dar respuesta a cada uno de sus planteamientos.

 

La Constitución Política en su artículo 150, numeral 19, literal e) dispone que corresponde al Congreso dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para, fijar el régimen salarial de los empleados públicos.

 

La Ley 4 de 1992, expedida en cumplimiento de mandato constitucional consagró en el Parágrafo del artículo 12 que el Gobierno Nacional deberá establecer topes máximos salariales a los que deben acogerse las autoridades territoriales competentes para fijar salarios.

 

A su vez, el artículo 313, numeral 7, de la Constitución dispone que es función del Concejo Municipal establecer las escalas de remuneración de los empleados públicos del municipio, y el artículo 315, numeral 7, de la misma norma dispone que es función del Alcalde Municipal presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre presupuesto anual de rentas y gastos, así como fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias con arreglo a los acuerdos correspondientes.

 

De conformidad con las anteriores disposiciones constitucionales, es claro que la facultad para el señalamiento de las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos en la Administración Municipal, fue asignada a los Concejos; y la de presentar el proyecto de acuerdo sobre presupuesto y la fijación de emolumentos, es del alcalde, con sujeción a la ley y a los Acuerdos respectivos.

 

En relación con la competencia para realizar el reajuste salarial de los empleados públicos del orden territorial, es necesario citar algunos apartes de la Sentencia C-510 de 1999 de la Corte Constitucional, así:

 

«Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.» (subrayo y negrilla nuestra).

 

De otra parte, la Corte Constitucional en la Sentencia C-710 de 1999, expresó:

 

«Que se estipule en la ley marco, a manera de directriz y regla vinculante, que, como mínimo, cada año se producirá al menos un aumento general de salarios para los empleados en mención, es algo que encaja perfectamente dentro del cometido y papel atribuidos por la Constitución y la jurisprudencia al Congreso Nacional en estas materias. Es decir, el Congreso no vulnera la aludida distribución de competencias, sino que, por el contrario, responde a ella cabalmente, cuando señala un tiempo máximo de vigencia de cada régimen salarial, que debe ir en aumento, al menos año por año, con el fin de resguardar a los trabajadores del negativo impacto que en sus ingresos laborales producen la pérdida del poder adquisitivo y el encarecimiento del costo de vida en una economía inflacionaria. En la disposición examinada se aprecia una ostensible violación de la Carta Política, en cuanto se delimita la acción gubernamental, forzando que tenga lugar apenas dentro de los diez primeros días del año, llevando a que, transcurridos ellos, pierda el Gobierno competencia, en lo que resta del año, para desarrollar la ley marco decretando incrementos que en cualquier tiempo pueden tornarse útiles o indispensables para atender a las necesidades de los trabajadores, golpeados por el proceso inflacionario, o para restablecer condiciones económicas de equilibrio en áreas de la gestión pública en las que ellas se hayan roto por diversos factores. La Corte declarará inexequibles las expresiones demandadas, aunque dejando en claro que de tal declaración no puede deducirse que el Gobierno pueda aguardar hasta el final de cada año para dictar los decretos de aumento salarial. Este, como lo manda la norma objeto de análisis, debe producirse al menos cada año, lo que implica que no podrá transcurrir más de ese lapso con un mismo nivel de salarios para los servidores a los que se refiere el artículo 1, literales a),  b), y d) de la Ley 4ª de 1992 y, según resulta del presente fallo, efectuado ese incremento anual, podrá el Gobierno, según las necesidades y conveniencias sociales, económicas y laborales, decretar otros, ya sin la restricción que se declara inconstitucional.

 

(…)

 

En el entendido de que se retira del ordenamiento jurídico por haber invadido el Congreso la órbita administrativa del Gobierno, mas no porque tal disposición sea materialmente contraria a la a la Constitución Política. Así, en cuanto a los aumentos ordinarios, que se decretan al comienzo de cada año, deben ser retroactivos al 1 de enero correspondiente, si bien en cuanto a incrementos salariales extraordinarios, será el Presidente de la República quien, en el decreto correspondiente, indique la fecha a partir de la cual operará la retroactividad.»

 

Así las cosas, la competencia del alcalde se limita a fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias entendidos como la fijación de la asignación básica mensual y su incremento anual a cada uno de los cargos establecidos en las escalas salariales, respetando los Acuerdos expedidos por el Concejo municipal y los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional, mediante el decreto salarial expedido para cada año (Decreto 314 de 2020).

 

En concordancia con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, corresponde al Gobierno Nacional, expedir anualmente el decreto salarial mediante el cual establece el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales.

 

Por lo tanto, corresponde a los Concejos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313, numeral 7º de la Constitución Política, fijar conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo del Municipio, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto 785 de 2005 y el límite máximo salarial señalado por el Gobierno Nacional para la respectiva vigencia fiscal, en este caso el Decreto 314 de 2020.

 

En relación con la periodicidad del incremento salarial la Corte Constitucional, en sentencia T-276/97¹ expresó:

 

«Estima la Corte en consecuencia que las disposiciones de la ley 4ª de 1992, en cuanto desarrollo concreto de los mandatos de la Constitución y, específicamente, del contenido en el Art. 150-19-e), atan al Gobierno y al Congreso, y les imponen el deber jurídico de aumentar anualmente el salario de los servidores públicos. 

 

No se trata propiamente de constitucionalizar las normas de la ley 4ª de 1992, pues el referido deber emana directamente de la Constitución y se desarrolla y operativiza en aquéllas. Dicho de otra manera, las referidas normas constituyen el instrumento para hacer efectivos los mandatos constitucionales que imponen al Estado el deber de conservar el poder adquisitivo de los salarios y de asegurar que la remuneración de los trabajadores sea digna, justa, vital y móvil...»

 

El aumento ordinario anual de la remuneración, debe producirse al menos cada año y ser retroactivo al 1 de enero de la correspondiente vigencia fiscal, lo que implica que no podrá transcurrir más de ese lapso con un mismo nivel de salarios para los servidores a los que se refiere el artículo 1, literales a), b), y d) de la Ley 4ª de 1992.

 

Por consiguiente, es necesario precisar que el incremento salarial se configura como un derecho de los empleados públicos, que se efectúa anualmente, lo que quiere decir que se realiza una vez al año; para los empleados públicos del orden nacional, el Gobierno expide un único acto administrativo (Decreto) para realizar el incremento salarial que regirá para la respectiva vigencia; para el nivel territorial igualmente se expedirá un único acto administrativo -Acuerdo Municipal- que dé cuenta del incremento salarial de sus servidores públicos, teniendo en cuenta en todo caso los límites máximos saláriales establecidos por el Gobierno Nacional mediante decreto salarial.

 

El aumento salarial que regirá para todos los empleados será el que establezca el Alcalde Municipal mediante decreto, con sujeción a las escalas salariales señaladas por el Concejo Municipal en el respectivo Acuerdo Municipal, atendiendo los límites máximos salariales decretados por el Gobierno nacional en el decreto expedido para la respectiva vigencia fiscal (Decreto 314 de 2020).

 

Mediante el Decreto 314 de 2020, el Gobierno Nacional en su artículo 7º, estableció el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales, y en el artículo 8 señala en forma expresa que ningún empleado público de las entidades territoriales podrá percibir una asignación básica mensual superior a los límites máximos establecidos en el artículo anterior y que no podrá un empleado público de las entidades territoriales devengar una remuneración total mensual superior a la que corresponde por todo concepto al Gobernador o Alcalde respectivo.

 

Sobre el procedimiento que se debe adelantar con el fin de designar al gerente de una Empresa Social del Estado ESE, el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, dispone:

 

«ARTÍCULO 20. Nombramiento de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la Republica, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, sólo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2001 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial.

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos.

 

Los procesos de concurso que, al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hasta su culminación y el nombramiento del Gerente o Director recaerá en el integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar, el nominador deberá proceder al nombramiento en los términos del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011. En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer inciso del presente artículo.

 

Del mismo modo, en los casos en que la entrada en vigencia de la presente ley, no se presente ninguna de las situaciones referidas en el inciso anterior, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o el Presidente de la Republica procederá al nombramiento de los Gerentes o Directores dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, en los términos señalados en el presente artículo.»

 

Conforme a lo anterior, es facultad del Presidente de la República, de los gobernadores y de los alcaldes nombrar a los gerentes de ESE respectivos dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, para tal efecto, deberán verificar el cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, así las cosas, el Gerente de una ESE es un empleado público.

 

En consecuencia, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 20 de la citada Ley 1797 de 2016, en el nivel territorial los gerentes de ESE serán nombrados por el gobernador o alcalde respectivo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública.

El Decreto 314 de 2020, Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional, los gastos de representación se encuentran consagrados exclusivamente para los Alcaldes y Gobernadores, en los siguientes términos:

 

«ARTÍCULO 1. Monto máximo del salario mensual de los Gobernadores y Alcaldes. El monto máximo que podrán autorizar las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales y Distritales como salario mensual de los Gobernadores y Alcaldes estará constituido por la asignación básica mensual y los gastos de representación, y en ningún caso podrán superar el límite máximo salarial mensual, fijado en el presente Decreto.

 

El salario mensual de los Contralores y Personeros Municipales y Distritales no podrá ser superior al cien por ciento (100%) del salario mensual del Gobernador o Alcalde.» (Se subraya).

 

Como se aprecia, los gastos de representación a nivel territorial únicamente están contemplados para los Alcaldes y Gobernadores y están consagrados en los diferentes decretos salariales que anualmente expide el Gobierno Nacional.

 

Respecto del régimen salarial de los empleados públicos del orden territorial, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en su concepto No. 1.518 del 11 septiembre de 2003, Magistrada Ponente: Susana Montes de Echeverri, el cual fue ampliado el 13 de diciembre de 2004 bajo el mismo número, precisó que, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política, la facultad para establecer el régimen salarial de los empleados públicos territoriales, que incluye fijar factores o elementos salariales, es del Gobierno Nacional, de conformidad con los parámetros generales fijados por el Congreso de la República, en observancia de lo que consagra el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política; así mismo, que las Asambleas y Concejos tuvieron competencia para fijar o crear elementos salariales para los empleados públicos del orden territorial, desde la expedición del Acto Legislativo No. 3 de 1910 hasta la promulgación del Acto Legislativo No. 1 de 1968; a partir de esta fecha (11 de diciembre de 1968) se precisó que corresponde al Congreso fijar las escalas de remuneración y al Presidente de la República fijar sus dotaciones y emolumentos.

 

Dentro de las competencias de las entidades territoriales no se encuentra la de crear elementos salariales como es el caso de los gastos de representación para los empleados públicos, como en el caso de gerentes y subgerentes de Empresas Sociales del Estado. Es de anotar que tampoco las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales, tienen competencia para crear elementos de salario.

 

En el caso que nos ocupa, esta se considera que sólo es posible el reconocimiento y pago de gastos de representación, cuando sean creados por el Gobierno Nacional en ejercicio de sus competencias constitucionales, para empleos del nivel territorial.

Con fundamento en las consideraciones que se han dejado efectuadas, se procederá a dar respuesta a cada uno de sus planteamientos, en el mismo orden en que fueron formulados, así:

 

1. Es o no el Gerente de las ESE al ser nombrado (con su código y grado), por el alcalde municipal un empleado del municipio.

 

R/. Es un empleado público.

 

2. El caso concreto, en este municipio, fue nombrado con el código 085, grado 01 con la asignación mensual de $5.735.969 y con $2.308.504 para gastos de representación desde el 01 de abril de 2020 hasta el 31 de marzo de 2023.

 

R/. Los gastos de representación a nivel territorial únicamente están contemplados para los Alcaldes y Gobernadores y están consagrados en los diferentes decretos salariales que anualmente expide el Gobierno Nacional, razón por la cual no es posible extender su reconocimiento a gerentes y subgerentes de una Empresa Social del Estado.

 

3. En atención a lo anterior, es procedente que su salario sea fijado por el concejo municipal o en su defecto por la junta directiva de la ESE, existe o no alguna norma que estipule que el gerente debe ganar más que el nominador (alcalde).

 

R/. El artículo 8 del Decreto 304 de 2020, señala en forma expresa que ningún empleado público de las entidades territoriales podrá percibir una asignación básica mensual superior a los límites máximos establecidos en el artículo 7 del citado Decreto y que no podrá un empleado público de las entidades territoriales devengar una remuneración total mensual superior a la que corresponde por todo concepto al Gobernador o Alcalde respectivo.

 

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Luz Rojas

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

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1. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.