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*20206000350361*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000350361

 

Fecha: 30/07/2020 06:29:15 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: DOCENTES. - REMUNERACIÓN. - PRESTACIONES SOCIALES.-Pago de prima de servicios y vacaciones de los docentes ocasionales Radicado: 20209000275132 del 30 de junio de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta si es procedente el pago de la prima proporcional y las vacaciones a los docentes ocasionales, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sea lo primero en advertir, que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

Las competencias relativas a establecer las directrices jurídicas para la aplicación de las normas por parte de la entidad y demás organismos y entidades de la administración pública en materia de régimen de administración de personal se formaliza, entre otros, a través de conceptos jurídicos, que guardan directa relación con la interpretación general de aquellas expresiones que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten, de manera alguna, la definición de casos particulares que se presenten al interior de las diferentes entidades.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho; o a los Jueces de la República, en el caso de que la controversia no se pueda resolver por la vía de recursos ante la administración.

 

Por lo anterior, esta Dirección Jurídica se referirá en términos generales a las inquietudes planteadas en su consulta.

 

Sobre el Régimen Salarial y Prestacional de los Docentes Ocasionales

 

El Decreto 1279 de 2002 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los docentes de las Universidades Estatales”. Establece en relación con los profesores ocasionales lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 3. Profesores Ocasionales.

 

Los profesores ocasionales no son empleados públicos docentes de régimen especial ni pertenecen a la carrera profesoral y, por consiguiente, sus condiciones salariales y prestacionales no están regidas por el presente Decreto. No obstante, su vinculación se hace conforme a las reglas que define cada Universidad, con sujeción a lo dispuesto por la ley 30 de 1992 y demás disposiciones constitucionales y legales vigentes”.

 

En relación con la norma anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en sentencia del 4 de junio de 2009, Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00057-00(1873-05), Actor: José Gustavo Guevara Murcia Otros, Demandado: Universidad de la Amazonia, manifestó lo siguiente:

 

 “(…)

 

Regulación de los docentes provisionales:

 

La Ley 30 de 1992 en su artículo 74 definió los profesores ocasionales.

 “Serán profesores ocasionales aquellos que con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo, sean requeridos transitoriamente por la entidad para un período inferior a un año.

 

< Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los docentes ocasionales no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, sus servicios serán reconocidos mediante resolución y no gozarán del régimen prestacional previsto para estos últimos”.

 

La Corte Constitucional sobre el aparte subrayado declaró la inexequibilidad con los siguientes fundamentos:

 

(…)

 

 “No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables. Los profesores ocasionales de las universidades estatales u oficiales, a los que se refiere la norma, tendrán derecho, a partir de la fecha de este pronunciamiento, al reconocimiento proporcional de las prestaciones sociales que se aplican a los profesores empleados públicos de carrera”.

 

Claro es, que a partir de la citada decisión los profesores ocasionales de las universidades estatales u oficiales, tienen derecho al reconocimiento proporcional de las prestaciones sociales que se les cancelan a los demás trabajadores al servicio del Estado.

 

Posteriormente con base en las facultades conferidas por la Ley 4 de 1992, en concordancia con el artículo 77 de la Ley 30 del mismo año, el Decreto 2912 de 2001, estableció el régimen salarial y prestacional de los docentes de las Universidades estatales u oficiales del orden nacional, departamental, distrital o municipal y en su artículo 31 dispuso:

 

“El régimen prestacional se aplica a los empleados públicos docentes de carrera amparados por este decreto (Capítulo I, artículo 1) y vinculados a las universidades estatales u oficiales del orden nacional, departamental o municipal o distrital.

 

Como criterio general, los docentes vinculados al decreto 1444 de 1992, en el momento de entrar en vigencia este decreto, continúan con el mismo régimen prestacional que, de acuerdo con las leyes y decretos correspondientes, disfrutaban en esa fecha. A los docentes que opten por este decreto, se les aplica el régimen prestacional desarrollado en este capítulo, que corresponde al mismo régimen de los que proceden del 1444 de 1992, con las disposiciones expresas que se contemplan en materia de cesantías.

 

PARÁGRAFO I. Los profesores de cátedra y ocasionales tienen derecho a prestaciones sociales de acuerdo con la naturaleza de su vinculación y en forma proporcional a su labor y tiempo de dedicación.

 

 PARÁGRAFO II. Para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los empleados públicos docentes que se retiren de una universidad estatal u oficial del orden nacional, departamental, municipal o distrital y se vinculen a otra del orden antes señalado, se entiende que hay solución de continuidad cuando entre el retiro y la fecha de la nueva posesión transcurren más de quince (15) días hábiles”.

 

Esta norma dio cumplimiento a la ratio decidendi de la sentencia constitucional.

 

Con escasa vigencia de seis meses el Decreto 2912 de 2001 fue derogado por el 1279 de 2002, que nuevamente reglamentó el régimen salarial y prestacional de los docentes y adujo:

 

“ARTÍCULO 3. PROFESORES OCASIONALES. Los profesores ocasionales no son empleados públicos docentes de régimen especial ni pertenecen a la carrera profesoral y, por consiguiente, sus condiciones salariales y prestacionales no están regidas por el presente Decreto. No obstante, su vinculación se hace conforme a las reglas que define cada universidad, con sujeción a lo dispuesto por la Ley 30 de 1992 y demás disposiciones constitucionales y legales vigentes”.

 

La normativa precedente dio lugar a diversas interpretaciones entre esas la de la Universidad de la Amazonía, quien a través del Acuerdo demandado reguló la vinculación de los docentes ocasionales y señaló las condiciones de su remuneración y prestaciones.

 

Señaló dentro de los considerandos del Acuerdo 060 de 2002, que al no existir normatividad específica que regule las condiciones de vinculación y remuneración de los docentes ocasionales, le corresponde hacerlo (al Consejo Directivo) en virtud de la autonomía universitaria.

 

Veamos si el alcance del principio de autonomía universitaria le permite al Consejo Directivo de la U. de la Amazonía legislar respecto de los salarios y prestaciones de los docentes provisionales.

 

La autonomía universitaria, implica la consagración de una regla general que consiste en la libertad de acción de los centros educativos superiores, de tal modo que las restricciones son excepcionales y deben ser previstas en la ley. Son de competencia del legislador las funciones de establecer las condiciones necesarias para la creación y gestión de las universidades (artículo 68 C.N.) y de dictar las disposiciones generales con arreglo a las cuales los centros universitarios puedan darse sus directivas y regirse por sus estatutos (artículo 69 C.N)¹; por tal razón los entes universitarios autónomos no pertenecen a ninguna rama del poder público, sino que son instituciones con regímenes especiales, que no los califica como órganos soberanos de naturaleza supraestatal, sino limitados por los principios de equidad, justicia y pluralismo².

 

Bajo este concepto los artículos 28 y 29 de la Ley 30 de 1992, estableció las competencias así:

 

“ARTÍCULO 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”.

 

Ahora bien, en la distribución de funciones el artículo 65 ídem dispone:

 

“ARTÍCULO 65. Son funciones del Consejo Superior Universitario:

 

a) Definir las políticas académicas y administrativas y la planeación institucional.

 

b) Definir la organización académica, administrativa y financiera de la Institución.

 

c) Velar porque la marcha de la institución esté acorde con las disposiciones legales, el estatuto general y las políticas institucionales.

 

d) Expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución.

 

e) Designar y remover al rector en la forma que prevean sus estatutos.

 

f) Aprobar el presupuesto de la institución.

 

g) Darse su propio reglamento.

 

h) Las demás que le señalen la ley y los estatutos.

 

PARÁGRAFO. En los estatutos de cada universidad se señalarán las funciones que puedan delegarse en el Rector.

 

ARTÍCULO 66. El Rector es el representante legal y la primera autoridad ejecutiva de la universidad estatal u oficial y será designado por el Consejo Superior Universitario. Su designación, requisitos y calidades se reglamentarán en los respectivos estatutos.

 

PARÁGRAFO. < Aparte tachado INEXEQUIBLE> La designación del Rector de las instituciones estatales u oficiales que no tienen el carácter de universidades de conformidad con la presente Ley se efectuará por parte del Presidente de la República, el Gobernador o el Alcalde según el caso, de ternas presentadas por el Consejo Directivo. El Estatuto General determinará los requisitos y calidades que deben reunir los candidatos y los procedimientos para la integración de esta terna, en los cuales deberá preverse la participación democrática de la comunidad académica”.

 

No se advierte dentro de las competencias transcritas, que ese órgano pueda determinar el régimen salarial y prestacional de los profesores. La autonomía concedida por el legislador se limita a las ya expuestas, y no puede rodar como una noria de tema en tema y aumentar como bola de nieve, sin límites usurpando funciones que no le corresponden; el marco de la autonomía esta dado en los principios y derechos que consagra el Estatuto Superior y en el orden legal de acuerdo con lo dispuesto en la misma Constitución.

 

¿Entonces a quien le corresponde determinar el régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales? 

 

Antes de resolver el interrogante se resalta que se habla de profesores en general, sin importar su dedicación que en últimas para estos efectos es lo que hace la diferencia, pero no así para legislar sobre el régimen salarial y prestacional.

 

La ley 30 de 1992 en su artículo 77 señaló:

 

“ARTÍCULO 77. El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4a de 1992, los Decretos Reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan”.

 

En virtud de lo expresado en la norma y de la competencia concurrente sobre la materia, el Gobierno Nacional ha expedido diversos Decretos sobre este tópico, vgr. 3557 y 3779 de 2003, además de las medidas salariales que año tras año despacha para el personal docente, soportado en la facultad constitucional conferida por el numeral 19 del artículo 150 de la C.P. y en la ley marco desarrollada en la Ley 4 de 1992, lo que resuelve sin más dilaciones el interrogante planteado.

 

(…)”.

 

De acuerdo con la precitada jurisprudencia resulta aplicable a los docentes ocasionales el Decreto 1279 del 19 de junio de 2002, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los docentes de las Universidades Estatales.

 

De igual forma, en el caso de los docentes ocasionales no es procedente aplicar el Decreto 304 de 2020, ya que el régimen salarial y prestacional aplicable, es el Decreto 1279 de 2002.

 

Así mismo, el artículo 57 del citado decreto establece que el Gobierno Nacional es el único constitucionalmente facultado para establecer o modificar el régimen salarial y prestacional de los docentes universitarios de conformidad con el artículo 10 de la Ley 4 de 1992.

 

Sobre el reconocimiento y Pago de la Prima de Servicios a los Docentes Ocasionales

 

Ahora, bien, sobre el particular, el Decreto 1279 de 2002, establece lo siguiente con relación a la prima de servicio” que sobre la prima de servicio establece:

 

“V. De la prima de servicio.

 

ARTICULO 44. Reconocimiento y liquidación.

 

Los empleados públicos docentes tienen derecho a una Prima Anual de Servicios equivalente a treinta (30) días de remuneración mensual, la que se paga completa a quienes hayan estado vinculados durante un (1) año.

 

A los empleados públicos docentes de carrera que hayan estado vinculados por tiempo inferior a un año y siempre que hubieren servido a la Universidad respectiva por lo menos seis (6) meses, se les liquida proporcionalmente, a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes de servicio completo.

 

Esta Prima se cancela en la segunda quincena de junio del año respectivo y se liquida con base en los siguientes valores:

 

a. La remuneración mensual que corresponda al docente a treinta (30) de abril del año respectivo.

 

b. Una doceava (1/12) de la Bonificación por Servicios Prestados cuando ésta se haya causado.

 

PARAGRAFO. El tiempo para el reconocimiento de la Prima de Servicios de que trata este artículo, comienza a contarse a partir del 1° de junio de 1992.”

 

“ARTICULO 57. Facultad para expedir el régimen salarial y prestacional.

 

Ninguna autoridad, a excepción del Gobierno Nacional, puede establecer o modificar el régimen salarial y prestacional señalado en las normas del presente decreto de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4° de 1992.”

 

El artículo 44 del Decreto 1279 del 19 de junio de 2002, reproduce lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1444 del 3 de septiembre de 1992 sobre prima de servicios.

 

El artículo 57 del Decreto 1279 de 2002, reproduce el texto del artículo 44 del Decreto 1444 de 1992 sobre la competencia para establecer o modificar el régimen salarial y prestacional de los docentes universitarios establecido de conformidad con el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992.

 

De acuerdo con la norma transcrita, los empleados públicos docentes tienen derecho a una prima anual de servicios equivalente a treinta (30) días de remuneración mensual cuando el empleado haya estado vinculado durante un (1) año; en el evento que el tiempo sea inferior a un año, se le liquida proporcionalmente, a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes de servicio, siempre y cuando hubieren servido a la universidad respectiva por lo menos seis (6) meses.

 

Dicha prima se liquida con base en la remuneración mensual que corresponda al docente a treinta (30) de abril del año respectivo y una doceava (1/12) de la bonificación por servicios prestados cuando ésta se haya causado, pagadera en la segunda quincena de junio del año respectivo.

 

Así mismo, se tiene que, los docentes que estén vinculados a la entidad educativa por tiempo inferior a un año, deben acreditar haber prestado sus servicios por lo menos 6 meses en la entidad, para que se liquide proporcionalmente la referida prima. Por lo que en el caso objeto de estudio, será procedente el pago proporcional desde el 16 de enero hasta junio del presente año.

 

Sobre el Reconocimiento y pago de Vacaciones

 

De otro lado, con relación al disfrute y reconocimiento de las vacaciones, el artículo 33 del Decreto en mención establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO 33. Derecho y liquidación. Por cada año completo de servicios el personal docente tiene derecho a treinta (30) días de vacaciones, de los cuales quince (15) son hábiles continuos y quince (15) días calendario.

 

PARÁGRAFO. Las vacaciones se liquidan con base en los siguientes valores, siempre y cuando el docente tenga derecho a ellos, en la fecha en la cual inicia el disfrute de aquellas.

 

a) La remuneración mensual;

 

b) Una doceava (1/12) de la Prima de Servicios;

 

c) Una doceava (1/12) de la Bonificación por Servicios Prestados.

 

Así las cosas, será procedente el reconocimiento y pago de vacaciones, cuando el personal docente cumpla 1 año completo de servicio.

 

En consonancia con lo anterior el Concepto N° 20196000071021 del 7 de marzo de 2019, el cuál fue referido en la consulta objeto de estudio, concluye lo siguiente con relación al pago de vacaciones de los docentes ocasionales:

 

“De acuerdo con el anterior pronunciamiento de la Corte Constitucional, a los docentes ocasionales hora cátedra, tienen derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional al trabajo desempeñado; ya que otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

 

Por consiguiente, en criterio de esta Dirección Jurídica, acogiendo lo expresado por la Corte Constitucional, en el presente caso será procedente el reconocimiento y pago de las vacaciones proporcionalmente al trabajo desempeñado.

 

Así las cosas, se reitera que será procedente el pago de las vacaciones a los docentes ocasionales, en los términos establecidos en la normativa y la jurisprudencia referida.

 

De igual forma, si requiere mayor información sobre los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, como los conceptos expedidos en este tema; los expedidos sobre las normas de administración de los empleados del sector público; y las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los Funcionarios Públicos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica

 

Por lo tanto, comedidamente se le sugiere formularla nuevamente y enviarla por medio físico a la Carrera 6 No. 12 – 62 o vía correo electrónico a webmaster@funcionpublica.gov.co.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: C. Platin

 

Revisó: José Ceballos

 

Aprobó: Armando López

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. T-492 de 1992, M.P. Dr. José Gregorio Hernández

 

2. C-1435-00 M.P. Dra Cristina Pardo Schlesinger