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*20206000299991*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000299991

 

Fecha: 09/07/2020 05:37:44 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: REMUNERACION-Prima de Tecnica. Radicación No. 20209000291142 de fecha 07 de Julio de 2020.

 

Acuso recibo comunicación, mediante la cual consulta: ¿La prima técnica automática en que casos puede tenerse en cuenta como factor salarial?, 2. En caso de que se haya tenido en cuenta la prima técnica automática como factor salarial a prestaciones a las cuales no debió aplicarse, ¿cuál sería el procedimiento a seguir por la entidad para corregir de forma inmediata dichas liquidaciones?, 3. Dada la naturaleza jurídica de la entidad, ¿cuál sería el trámite a aplicar en la entidad para que se reconozca al gerente la prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada?

 

Sobre el tema me permito manifestarle lo siguiente:

 

1.- Respecto a la consulta en qué casos, la prima técnica automática se puede tener en cuenta como factor salarial, se precisa que de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1016 de 1991, que establece la prima técnica automática, en atención a las calidades excepcionales que se exigen para el ejercicio de las funciones propias de los cargos; dispone que en ningún caso la prima técnica automática constituirá factor salarial, ni estará incluida en la base de liquidación de aportes a la Caja Nacional de Previsión Social; por consiguiente, en criterio de esta Dirección Jurídica, no será procedente tener en cuenta las sumas percibidas por concepto de prima técnica automática, para la liquidación de prestaciones sociales o elementos salariales. Es pertinente precisar que el Decreto 1016 de 1991, posteriormente fue adicionado por el Decreto 1624 de 1991.

 

2.- En cuanto a la consulta si en caso de que se haya tenido en cuenta la prima técnica automática como factor salarial para liquidar prestaciones sociales a las cuales no debió aplicarse, cuál sería el procedimiento a seguir por la entidad para corregir de forma inmediata dichas liquidaciones, se precisa que si se refiere a la forma cómo deberá proceder la entidad para recuperar las sumas pagadas demás, por incluir en la liquidación de las prestaciones a las cuales se refiere, las sumas percibidas por concepto de prima técnica automática, me permito manifestarle lo siguiente:

 

El Decreto 3135 de 1968¹, establece:

 

“ARTICULO 12º. “DEDUCCIONES Y RETENCIONES: Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos.”

 

El Decreto 1848, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, señala:

 

“ARTICULO 93º. “DESCUENTOS PROHIBIDOS: Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales.

 

Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos:

 

a) Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y

 

b) Cuando lo autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.”

 

El Consejo de Estado², en cuanto a la obligación de devolver dineros recibidos de más, se refirió a la necesidad de demostrar la ausencia de buena fe y del principio de la confianza en los siguientes términos:

 

“En síntesis, la Sala estima que la notificación del auto admisorio de la demanda e incluso el conocimiento de la suspensión de los actos administrativos, no implica para la administración el derecho a obtener la recuperación de lo pagado al demandado desde este momento y hasta cuando se profiera sentencia, por cuanto es el mismo proceso contencioso la instancia adecuada para demostrar que el favorecido con los reconocimientos no adecuó su actuación a los postulados de buena fe y que transgredió el amparo de la confianza legítima.” (Subrayado fuera del texto).

 

Por otra parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-147 de 1997, Magistrado Ponente, Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL, respecto a los Derechos Adquiridos expuso:

 

“DERECHOS ADQUIRIDOS-Definición.

 

Configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona. Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la protección del orden social, la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales. De este modo se construye el principio de la irretroactividad de la ley, es decir, que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes frente a aquélla, cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes.”

 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de julio 17 de 1995, se pronunció de la siguiente manera sobre los derechos adquiridos.

 

"...Respecto de los derechos adquiridos de los servidores públicos ha dicho la sala que solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos laborales que el servidor ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependan del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho".

 

"La garantía de los derechos adquiridos protege aquellos derechos que se consideran han ingresado al patrimonio del titular, como podría predicarse del derecho a un salario causado, a una pensión cuando se ha adquirido el estatus según la ley, a unas vacaciones consolidadas, en fin, a todos los derechos que por el ejercicio del empleo hacen parte del patrimonio del servidor, es decir que tal garantía tiene que ver con las situaciones jurídicas particulares consolidadas, no con la regulación de tipo general y abstracto".

 

Concepto de fecha julio 31 de 1997.

 

"En lo que hace a los derechos adquiridos, cabe señalar que éstos se concretan cuando se han cumplido en su totalidad los presupuestos, condiciones o requisitos que la misma norma contempla como exigibles para entrar a gozar de ellos, de tal suerte que se incorporan de modo definitivo al patrimonio de su titular y disfrutan de la protección constitucional y legal. Son, pues, situaciones jurídicas consolidadas. Quien ha reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma. Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o no ha llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que se halla ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante".

 

De acuerdo con la normativa transcrita, en criterio de esta Dirección Jurídica, en el presente caso, los mayores valores que los empleados recibieron, si se cumplió en su totalidad con los presupuestos, condiciones o requisitos que las normas contemplan como exigibles para entrar a gozar de ellos, se consideran recibidos de buena fe.

 

Por consiguiente, la administración deberá solicitar autorización del empleado para descontar los valores cancelados de más y que corresponden a prima técnica automática, en tanto que no es procedente descontarlos en forma automática u oficiosa por parte de la entidad. Si los empleados no acceden al reintegro, entonces será necesario acudir a la jurisdicción contenciosa para recuperar dichos valores, o a través de una conciliación.

 

3.- Respecto de la consulta sobre cuál sería el trámite a aplicar para que se reconozca al gerente la prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, dada la naturaleza jurídica de la entidad, me permito manifestarle lo siguiente:

 

El Decreto 1336 de 2003, por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado, señala:

 

“ARTÍCULO 1º. ( Modificado por el Decreto 2177 de 2006, Art. 2º ) La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.”

 

El Decreto 2177 de 2006, por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica, señala:

 

“ARTÍCULO 1. Modificase el artículo 3° del Decreto 2164 de 1991, modificado por el artículo 1° del Decreto 1335 de 1999, el cual quedará así:

 

“ARTÍCULO 3°. Criterios para asignación de prima técnica. Para tener derecho a Prima Técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1 ° del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios:

 

a). Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada.

 

b). Evaluación del desempeño.

 

Para efectos del otorgamiento de la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe.

 

Se entenderá como título universitario de especialización, todo aquél que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia.

 

El título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo.

 

Para el otorgamiento de la prima técnica por uno de los criterios de título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, o evaluación del desempeño, se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

 

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, modificado por el artículo 2º del Decreto 2177 de 2006, y lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, modificado por el artículo 1335 de 1999, modificado por el artículo 1º del Decreto 2177 de 2006, para tener derecho al otorgamiento de la prima técnica por el criterio de estudios de formación avanzada y cinco años de experiencia altamente calificada, se requiere que además de estar nombrados con carácter permanente en los cargos a que se refiere el artículo 1º del Decreto 1336 de 2006, adscritos a los despachos ahí relacionados, incluyendo el Subdirector de Departamento Administrativo, que se acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe; para lo cual se entenderá como título universitario de especialización, todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia, sin que se pueda compensar por experiencia y deberá estar relacionada con las funciones del cargo.

 

Así mismo, la experiencia altamente calificada que se debe acreditar, de acuerdo con lo expresado por el Consejo de Estado en concepto proferido el 2 de febrero de 2012, con Número Interno de Radicación: 2081, no es equivalente a la simple experiencia profesional específica, sino que ha de referirse a aquélla que capacita al funcionario para la ejecución de tareas o la aplicación de conocimientos particularmente especializados que exigen altos niveles de capacitación y práctica en el área de que se trate.

 

Para ello, como indica el artículo 1 del decreto 2177 de 2006, cada entidad deberá establecer el sistema de evaluación correspondiente que permita determinar en cada caso particular si el funcionario, además de la experiencia profesional o profesional relacionada exigida para el cargo, reúne los requisitos adicionales necesarios para reconocerle la prima técnica por estudios avanzados y experiencia altamente calificada.

 

Por otra parte, los Estatutos del Canal Regional de Televisión Teveandina Ltda, consolidados hasta el Acuerdo 008 de 2015, establecen en su artículo segundo, naturaleza, la Sociedad Canal Regional de Televisión Teveandina Ltda., es una sociedad entre entidades públicas organizada como Empresa Industrial y Comercial del Estado, que tiene el carácter de entidad descentralizada indirecta perteneciente al orden Nacional.

 

Conforme a lo expuesto y atendiendo puntualmente la consulta, en criterio de esta Dirección Jurídica, en el presente caso, no será procedente el otorgamiento de prima técnica por el criterio de estudios de formación avanzada y cinco años de experiencia altamente calificada, al gerente de Teveandina Ltda., por cuanto, no obstante pertenecer este cargo al nivel directivo, no es destinatario de dicha prima, teniendo en cuenta que no cumple con el requerimiento exigido legalmente, es decir, que el titular del mismo, además de estar nombrado con carácter permanente en uno de los cargos a que se refiere el artículo 1º del Decreto 1336 de 2006, esté adscrito a uno de los despachos ahí relacionados, incluyendo el de Subdirector de Departamento Administrativo.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Christian Ayala

 

Aprobó. Armando Lopez Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

 

2. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Gerardo Arenas González en Sentencia del 26 de junio de 2008 Radicación número: 68001-23-15-000-2001-03116-01(0878-07).