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*20206000247961*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000247961

 

Fecha: 16/06/2020 04:20:47 p.m.

 

Bogotá

 

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES – LIQUIDACION DEFINITIVA ¿Al momento de realizar la liquidación definitiva de un empleado público, se deben tener en cuenta las horas extras para los conceptos de vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad? Radicado: 20209000243642 del 11 de junio de 2019.

 

En atención a su consulta, mediante la cual desea saber si al momento de realizar la liquidación definitiva de un empleado público, se deben tener en cuenta las horas extras para los conceptos de vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad, me permito indicarle lo siguiente:

 

Sea lo primero señalar que la liquidación de las prestaciones sociales, se efectúa teniendo en cuenta los días efectivamente laborados y el último salario devengado.

 

Frente al reconocimiento de prestaciones sociales, el Decreto Ley 1045 de 1978 “por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional” señala lo siguiente:

 

1.    Vacaciones,

 

2.    prima de vacaciones,

 

3.    Auxilio de recreación,

 

4.    prima de navidad

 

5.    Subsidio familiar

 

6.    Auxilio de cesantías

 

7.    intereses a las cesantías (en el régimen con liquidación anual)

 

8.    calzado y vestido de labor

 

9.    Pensión de jubilación

 

10. Indemnización sustitutiva de Pensión de jubilación

 

11. Pensión de sobrevivientes

 

12. Auxilio de enfermedad

 

13. Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional

 

14. Auxilio funerario

 

15. Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria, servicio odontológico.

 

16. Pensión de invalidez

 

17. Indemnización sustitutiva de Pensión de invalidez

 

18. Auxilio de maternidad.

 

De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de las prestaciones sociales de los empleados públicos del orden nacional se realiza con base en el Decreto Ley 1045 de 1978.

 

Es de anotar que con la expedición del Decreto 1919 de 2002, los empleados del nivel territorial tienen derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

 

Con fundamento en lo expuesto, y en criterio de esta Dirección Jurídica, la liquidación de las prestaciones sociales y elementos salariales se realizará conforme a los factores salariales que se han dejado indicados siempre y cuando el servidor efectivamente los hubiere causado.

 

De las vacaciones y la prima de vacaciones

 

El Decreto Ley 1045 de 1978, en el tema de vacaciones, dispone que son una prestación social a que tienen derecho todos los empleados públicos y que deben concederse una vez se haya cumplido el año de servicios y dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a su disfrute, es decir, no existe la obligación de conceder las vacaciones inmediatamente el empleado cause el derecho, sino que a partir de ésta fecha se empieza a contar el año a que hace referencia la norma, durante el cual deben ser concedidas.

 

En cuanto a los factores salariales para la liquidación de las vacaciones el artículo 17 del Decreto Ley 1045 de 1978, expone:

 

“ARTÍCULO 17º.- De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas:

 

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

 

b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978;

 

c) Los gastos de representación;

 

d) La prima técnica;

 

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

 

f) La prima de servicios;

 

g) La bonificación por servicios prestados.

 

En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este Decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas”. (Subrayado nuestro).

 

De acuerdo con lo anterior, el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978 indica los factores salariales que deben tenerse en cuenta a la hora de liquidar y pagar lo concerniente a las vacaciones de los empleados públicos, al momento de iniciar el disfrute y en el caso de retiro al sueldo de la fecha del retiro.

 

Frente a la prima de vacaciones, el decreto señala:

 

“ARTÍCULO 24º. De la prima de vacaciones. La prima de vacaciones creada por los Decretos-Leyes 174 y 230 de 1975 continuará reconociéndose a los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los mismos términos en que fuere establecida por las citadas normas.

 

(…)

 

ARTICULO 30. Del pago de la prima en caso de retiro. Cuando sin haber disfrutado de su vacaciones un empleado se retirare del organismo al cual estaba vinculado por motivos distintos de destitución o abandono del cargo, tendrá derecho al pago de la correspondiente prima vacacional.”

 

De acuerdo con lo anterior, se infiere que los servidores públicos tienen derecho a la prima de vacaciones consistente en quince (15) días de salario por cada año de servicio, las cuales deberán cancelarse, por lo menos, con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha señalada para iniciar el disfrute.

 

 

De la Prima de Navidad.

 

Respecto de la prima de navidad el Decreto 1045 de 1978, establece:

 

“ARTICULO 32. DE LA PRIMA DE NAVIDAD. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad. Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecida otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado a treinta de noviembre de cada año.

 

La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre, cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de Navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.” (Subrayado fuera de texto).

 

 

De conformidad con la anterior disposición, la prima de navidad es equivalente a un mes de salario que corresponda al cargo desempeñado a 30 de noviembre de cada año, y se liquidará con base en el último salario devengado o en el último promedio mensual si fuera salario variable.

 

Por su parte, el artículo 1011 del Decreto de 2019¹, señala:

 

ARTÍCULO 17. Prima de navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad.

 

Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado al treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

 

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable. (Subrayado fuera de texto).

 

De conformidad con la anterior disposición, la prima de navidad es equivalente a un mes de salario que corresponda al cargo desempeñado a 30 de noviembre de cada año, y se liquidará con base en el último salario devengado o en el último promedio mensual si fuera salario variable.

 

Ahora bien, respecto de los factores para la liquidación de la prima de navidad, el artículo 33 del Decreto Ley 1045 de 1978, establece:

 

ARTÍCULO 33º.- De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

 

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

 

b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978;

 

c) Los gastos de representación;

 

d) La prima técnica;

 

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

 

f) La prima de servicios y la de vacaciones;

 

g) La bonificación por servicios prestados.

 

La norma transcrita indica los factores salariales que se deben contemplar para la liquidación de la prima de navidad, haciendo énfasis que se deben tener en cuenta los elementos salariales que efectivamente reciba el empleado.

 

Definición de salario variable

 

En relación con la definición de salario variable, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de casación de fecha 5 de octubre de 1987, manifiesta:

 

El salario es fijo o variable, como lo ha expresado esta Sala en varias oportunidades, según se pacte por unidad de tiempo (salario fijo) o se determine de acuerdo al resultado de la actividad desplegada por el trabajador, y que admite las modalidades de retribución por tarea, obra o destajo, por comisión, participación de utilidades y otras similares (salario variable), características del salario que pueden deducirse en primer término por la estipulación inicialmente pactada al celebrarse el contrato de trabajo. Ello quiere decir que, si el contrato de trabajo estipula una remuneración por unidad de tiempo (días, semanas, meses, etc.), dicho salario no deja de ser fijo porque en su ejecución se reconozca trabajo suplementario, dominicales, viáticos, ni porque el pago en algún momento incluya bonificaciones esporádicas o condicionadas al cumplimiento de determinados eventos, como el incremento de la producción por ejemplo. [Destacado nuestro]

 

Igualmente, el Ministerio de Protección Social mediante concepto número 86641 de fecha 29 de marzo de 2011, señala:

 

Para determinar el salario base de liquidación, debe precisarse que el salario ordinario puede ser fijo o variable, entendiendo por salario fijo el pactado por unidad de tiempo, días, semanas, meses; en contraposición con el salario variable consistente en el salario que se determina de acuerdo con el resultado de la actividad desplegada por el trabajador realizada a destajo, por tarea, por unidad de obra o por comisión. (Destacado nuestro)

 

De conformidad con la sentencia en cita, se habla de salario variable cuando el empleado, percibe su salario según la retribución de una tarea, obra o destajo, por comisión, participación de utilidades entre otras. Así mismo, expone que el salario fijo es aquel que se percibe por unidad de tiempo, entiéndase días, semanas o meses.

 

Por consiguiente, si las partes han acordado la remuneración por el servicio bajo la modalidad de salario fijo, pero además recibe otros emolumentos por concepto de horas extras y recargos, incrementos, comisiones sobre ventas, bonificaciones habituales, el salario fijo no deja de serlo por el hecho de que el trabajador vea incrementado su salario.

 

Por lo tanto, el hecho de que el empleado perciba horas extras, no convierte a dicha remuneración en un salario variable, pues la asignación básica mensual de cada uno de los empleos es fija, atendiendo al grado y nivel jerárquico en el que se encuentre.

 

En consecuencia, esta Dirección Jurídica considera que la tanto la liquidación de la prima de navidad y la prima de vacaciones se reconocen y pagan con base en los factores salariales del artículo 33 y 17 del Decreto Ley 1045 de 1978, respectivamente, siempre y cuando el empleado efectivamente los perciba y los haya causado.

 

Por consiguiente, y revisados los factores salariales para liquidar prima de navidad y vacaciones no se encuentra contemplado el reconocimiento por horas extras.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

 

Aprobó: Dr. Armando López Cortes

 

11.602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones.