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*20196000397331*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000397331

 

Fecha: 20/12/2019 08:46:21 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: EMPLEOS. - Forma de proveer empleos de carrera administrativa que presentan vacancia definitiva. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Procedencia de nombrar a sobrina de jefe de control interno - RAD.: 20199000393852 del 2 de diciembre de 2019.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si son legales 16 nombramientos en provisionalidad realizados en un Hospital, cargos que llevaban vacantes aproximadamente 15 años sin haber realizado ninguna convocatoria para proveer dichos empleos, y si es procedente que se nombre mediante provisionalidad a una enfermera quien es sobrina del jefe de control interno, me permito indicarle:

 

Inicialmente es importante manifestar que en virtud del Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo no es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades, función atribuida a los jueces de la república.

 

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y el ingreso y ascenso se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, previa superación del concurso de méritos y el período de prueba.

 

En cuanto a la forma de proveer temporalmente los empleos de carrera administrativa que presenten vacancia temporal o definitiva, es necesario precisar que el artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones (modificatoria del artículo 24 de la Ley 909 de 2004), estableció:

 

“ARTÍCULO 1. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

 

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

 PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique. (subrayas y negrilla fuera del texto)

 

De acuerdo a lo anterior, mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, la ley exige que el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio.

 

En consecuencia, es viable concluir que en el evento que se presenten vacancias definitivas en empleos considerados de carrera administrativa, estos se deben proveer mediante concurso de méritos, o a través de la figura del encargo. Por lo tanto, correspondía a la entidad determinar con fundamento en el procedimiento señalado en el artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, los empleados con derechos de carrera que mejor derecho tenían para ser nombrados mediante encargo, en los empleos que presentaran vacancias definitivas, mientras se proveía dichos cargos mediante concurso de méritos.

 

En este sentido, es importante mencionar que el nombramiento en provisionalidad procede como un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, en aquellos casos que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y no exista lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada para proveer la respectiva vacante.

 

Adicionalmente se indica que, no se encontró inhabilidad o incompatibilidad alguna para que una entidad, una vez agotado el proceso de encargo sin que se contara con personal para ser encargado, pueda nombrar mediante provisionalidad a las personas que tenían contratos de prestación de servicio, siempre y cuando éstos cumplan con los requisitos exigidos para los respectivos empleos.

 

Ahora bien, la norma también exige que previo a proveer las vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.

 

Por otro lado, para abordar su siguiente interrogante relacionado con la procedencia de vincular como enfermera mediante nombramiento en provisionalidad a la sobrina del jefe de Control interno del respectivo Hospital, es importante destacar que la Ley 87 de 1993² establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 10º. Jefe de la unidad u oficina de coordinación del Control Interno. Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control Interno, las entidades estatales designarán como asesor, coordinador, auditor interno o cargo similar, a un funcionario público que será adscrito al nivel jerárquico superior y designado en los términos de la presente Ley.” (Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con lo previsto en la norma transcrita, se tiene que, con el fin de realizar la verificación y evaluación permanente del sistema de control interno, las entidades estatales designarán como asesor, coordinador, auditor interno o cargo similar, a un funcionario público que será adscrito al nivel jerárquico superior y designado en los términos que establezca la ley; es decir, que la designación como asesor en control interno, coordinador, auditor interno o jefe de control interno han sido considerados por el Legislador como sinónimos.

 

Ahora bien, respecto de las inhabilidades para quien ejerce el mencionado cargo, la Ley 53 de 1990³, señala:

 

“ARTÍCULO 19. El artículo 87 del Código de Régimen Municipal (Decreto-ley número 1333 de 1986), quedará así:

 

 (...)

 

El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de alcalde, de los concejales principales o suplentes, del Contralor, del Personero, del Secretario del Concejo, de los Auditores o Revisores, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos. No se dará posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo, previa comprobación.” (Subraya fuera de texto)

 

Sobre la vigencia del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, la Sala de consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 31 de agosto de 2005, radicación No. 1675 concluye lo siguiente:

 

“En la actualidad, se encuentra vigente el inciso segundo del artículo 87 del decreto ley 1333 de 1986, modificado por el artículo 19 de la ley 53 de 1990, en relación con la prohibición establecida en dicha norma de designar al cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del Contralor, el Personero, el Secretario del Concejo, los Auditores o Revisores, en los empleos del respectivo municipio y sus entidades descentralizadas, durante el período para el cual tales servidores fueron elegidos.” (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con la norma y jurisprudencia en cita, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del auditor o denominado también como asesor, coordinador o jefe de control interno, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno, ni podrán suscribir contratos estatales en el respectivo municipio.

 

De otra parte, se tiene que de conformidad con lo previsto en el artículo 46 de Código Civil Colombiano, el parentesco entre tío y sobrino es de tercer grado de consanguinidad, grado enmarcado dentro de la prohibición del artículo 19 de la Ley 53 de 1990.

 

Así las cosas, se considera procedente indicar que por expresa disposición legal, existe prohibición para que el pariente en tercer grado de consanguinidad (sobrina) de quien ejerza las funciones de control interno de una entidad pública se vincule como empleado público o suscriba un contrato estatal con la respectiva entidad u organismo público.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: A. Ramos

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2.  “Por la cual se modifican algunos artículos de los Códigos de Régimen Departamental y Municipal; Los Decretos - leyes números 1222 y 1333 de 1986; la Ley 78 de 1986 y el Decreto - ley número 77 de 1987.”

 

3. por la cual se modifican algunos artículos de los Códigos de Régimen Departamental y Municipal; Los Decretos - leyes números 1222 y 1333 de 1986; la Ley 78 de 1986 y el Decreto - ley número 077 de 1987