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*20196000369071*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000369071

 

Fecha: 26/11/2019 07:44:04 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: REMUNERACIÓN. Prima de Antigüedad. Liquidación de prima de antigüedad ordenada a través de sentencia judicial. RAD.: 20192060356572 del 26 de octubre de 2019.

 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual solicita la asesoría de este Departamento Administrativo para efectos de elaborar la liquidación de una prima de antigüedad, de acuerdo con lo ordenado en un fallo judicial, me permito manifestarle lo siguiente:

 

En lo que respecta a la liquidación de elementos salariales o prestacionales de los empleados públicos, se advierte que  de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

De acuerdo con lo anterior, este Departamento Administrativo está facultado para emitir conceptos en relación con la interpretación de las normas generales que regulan los elementos salariales y prestacionales, sin que tales atribuciones comporten, de manera alguna, la definición de casos particulares que se presenten al interior de las diferentes entidades, ni tiene competencia para emitir concepto sobre los actos administrativos o determinaciones que deban proferir las mismas en cuanto a su liquidación.

 

Por otra parte, el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece:

 

“ARTÍCULO 189. Efectos de la sentencia. (…)

 

Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias, y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley.”  (Subrayado fuera de texto)

 

Por su parte, el Código General del Proceso, señala:

 

“ARTÍCULO 302. EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

 

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.

 

Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con las anteriores disposiciones, es claro que las sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas son de obligatorio cumplimiento.

 

Así pues, la entidad condenada debe realizar todas las acciones necesarias para dar cumplimiento a la sentencia emitida por el Juez, la cual expresa los términos en los que se debe materializar.

 

No obstante lo anterior, con relación al reconocimiento y pago de la Prima de Antigüedad, es necesario precisar que el Decreto Ley 1042 de 1978¹, establece:

 

“ARTÍCULO 49. De los incrementos de salario por antigüedad. Las personas que a la fecha de expedición de este decreto estén recibiendo asignaciones correspondientes a la 3a. o 4a. columna salarial del Decreto 540 de 1977, por razón de los incrementos de antigüedad establecidos en disposiciones legales anteriores, continuarán recibiendo, hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del respectivo organismo, la diferencia entre sueldo básico fijado para su empleo en la segunda columna de dicho decreto y el de la tercera o cuarta columna, según el caso.

 

Los incrementos salariales de que trata este artículo no se perderán cuando los funcionarios cambien de empleo dentro del mismo organismo, trátase de nuevo nombramiento, ascenso, traslado o encargo.

 

El retiro de un organismo oficial no implicará la pérdida de los incrementos salariales por antigüedad cuando el respectivo funcionario se vincule, sin solución de continuidad, a cualquiera de las entidades enumeradas en el artículo 1o. del presente Decreto.

 

Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

 

Los funcionarios que perciban incrementos de remuneración por concepto de antigüedad deberán manifestar esta circunstancia al hacer su solicitud de empleo en otra entidad oficial”.

 

(…)

 

“ARTÍCULO 97. De los incrementos por antigüedad. De acuerdo con el artículo 49 de este Decreto, los empleados que estuvieran percibiendo remuneraciones de la tercera o cuarta columna de la escala salarial fijada en el Decreto 540 de 1977, por efecto de los incrementos establecidos en disposiciones anteriores, continuarán recibiendo la diferencia entre tales remuneraciones y el salario fijado para su cargo en la segunda columna de dicha escala hasta la fecha en que se retiren del servicio, aunque cambien de empleo ya sea por razón de nuevo nombramiento, ascenso, traslado o encargo. En caso de cambio de entidad se aplicará lo dispuesto en el artículo 49.”

 

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 1042 de 1978, a los incrementos de salario a que se refiere este artículo sólo tienen derecho los empleados públicos de entidades del nivel nacional que se hayan vinculado con anterioridad al 1 de abril de 1977.

 

Así lo consideró el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil² ante la Consulta presentada por este Departamento Administrativo:

 

“En el caso de las autoridades públicas el deber de obediencia al ordenamiento jurídico constituye además el fundamento para el ejercicio de las competencias, de acuerdo con lo previsto en el artículo 121 de la Carta, según el cual “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, lo que hace que la competencia sea un presupuesto de validez de los actos que se profieren, de manera que si una autoridad pública expide un acto sin ser titular de ella, éste sería nulo.

 

En tal sentido, encontrándose vigente el decreto ley 1042 de 1978 que contempla los elementos salariales para los empleados públicos del orden nacional, no podrían los entes territoriales asumir una competencia de la que carecen y hacer extensivo a sus servidores  tales elementos.

 

Con base en las anteriores consideraciones la Sala, RESPONDE:

 

“1. ¿Deben los entes territoriales reconocer y pagar los elementos de salario contemplados en el Decreto 1042 de 1978 a sus empleados públicos?”

 

El decreto ley 1042 de 1978  se encuentra vigente, pero en cuanto sólo contempla los elementos salariales para los empleados públicos del orden nacional, su regulación sobre este respecto no puede hacerse extensiva a los servidores públicos del orden territorial.”  (Resaltado nuestro).

 

En este sentido la denominada prima de antigüedad es un elemento de salario consagrado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional cuyo campo de aplicación no se ha extendido a los empleados públicos del nivel territorial.

 

Sobre la competencia para establecer estos beneficios, se ha señalado en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, que sólo el Gobierno Nacional se encuentra constitucionalmente facultado para establecer elementos o factores salariales, tanto a nivel nacional como a nivel territorial, de conformidad con los parámetros generales fijados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, expedida en desarrollo del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política.

 

Por lo tanto, las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales, los Gobernadores y los Alcaldes carecen de competencia para fijar elementos salariales, tales como la prima de antigüedad. La competencia, de conformidad con lo señalado en la jurisprudencia, de fijar las escalas de remuneración va hasta la ordenación gradual de las distintas categorías de empleos, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales, previsto en el Decreto Ley 785 de 2005.

 

La anterior posición fue reiterada por la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, en la cual declaró la exequibilidad de los artículos 1, 31, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 (parciales) del Decreto 1042 de 1978, señalando lo siguiente:

 

“Conforme a la línea jurisprudencial de esta Corporación, la determinación del régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial responde a una fórmula de armonización entre el principio del Estado Unitario y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades locales. A partir de ese marco, el Congreso y el Gobierno fijan los criterios y objetivos generales a los que se sujetan las entidades territoriales para el ejercicio de sus competencias, de raigambre constitucional, para la fijación de las escalas salariales y los emolumentos de los cargos adscritos a ellas.

 

(…)

 

A juicio de la Corte, no es de recibo la tesis del actor, según la cual, el régimen salarial de los servidores públicos adscritos a la Rama Ejecutiva debe estar contenido en un solo estatuto, promulgado por el Gobierno en desarrollo de la ley marco fijada por el Congreso. De ser así, se vaciaría de contenido las competencias de las entidades territoriales en esta materia, a partir de una maximización del principio del Estado unitario y en abierta contradicción con la eficacia del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las mencionadas entidades. Además, desde el punto de vista foral, exigir que el Decreto acusado tenga alcance no solo para los servidores públicos del orden nacional, sino también para aquellos adscritos al nivel territorial, configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición del Decreto 1042 de 1978.

 

En consecuencia, tanto a partir de la Constitución derogada como de la Carta Política vigente, el Gobierno tenía vedado extender el campo de regulación a la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial. Además, dicha extensión no puede llevarse válidamente a cabo de acuerdo al parámetro constitucional vigente, merced del grado de autonomía anteriormente explicado. En esa medida, si el primer problema jurídico materia de decisión debe resolverse de manera negativa, no están los presupuestos para entrar a dilucidar el segundo problema, relativo a la presunta vulneración del principio de igualdad, en tanto su supuesto metodológico es la existencia de un mandato constitucional de regulación uniforme del régimen salarial que sirviera como criterio de comparación entre los servidores del nivel nacional y del territorial. Como ese mandato no concurre en la Carta Política, dicho juicio no podía llevarse a cabo. Por ende, se impuso la declaratoria de exequibilidad de los apartes normativos acusados, por el cargo analizado en esa sentencia.” (Subrayado nuestro)

 

Para la Corte, la determinación del régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial responde a una fórmula de armonización entre el principio de Estado unitario y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades locales. Esta articulación se logra a partir de una fórmula concurrente en la que el Legislador determinar los criterios y objetivos generales mediante ley marco, la que corresponde a la actualidad a la Ley 4a de 1992 y el Gobierno determina el régimen salarial del nivel central y los criterios generales para que las entidades territoriales ejerzan las competencias citadas.

 

En consecuencia, frente al régimen salarial de los servidores de Rama Ejecutiva en el nivel territorial, opera un mecanismo de armonización entre el principio del Estado unitario, que se expresa en la potestad del Congreso de prever objetivos y criterios generales y del Gobierno de prescribir la regulación particular, y el grado de autonomía de las entidades territoriales, que comprende la facultad para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos correspondientes, en concordancia con el marco y topes previstos en la ley. La determinación de las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos no comprende la atribución de crear factores salariales, función privativa del Congreso y del Gobierno Nacional.

 

En ese sentido, con base en el máximo salarial previamente delimitado por el Gobierno Nacional, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales señalan las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, que no es otra cosa que ordenar gradualmente los empleos teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto Ley 785 de 2005, en lo que se ha denominado un proceso de definición armónica entre las distintas autoridades que intervienen en el mismo, y al Alcalde y al Gobernador le corresponde fijar los emolumentos de conformidad con la escala salarial señalada por las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales.

 

Así mismo, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Germán Bula Escobar, fecha: 28 de febrero de 2017, Radicado número 11001-03-06-000-2016-00110-00(2302), se refirió respecto a la procedencia de reconocer primas extralegales, así:

 

“[…] Las asignaciones salariales creadas por ordenanzas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho y deberán ser pagadas a los servidores de la educación a cuyo favor hayan sido legalmente decretadas, hasta cuando se produzca su retiro. […]

 

Para el período transcurrido desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales.

 

Por tal razón las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para la Administración la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad. […]

 

Ningún educador podía ni puede ser beneficiario de asignaciones salariales creadas en oposición a la Constitución.

 

No obstante, los dineros percibidos por los docentes desde que entró a regir el Acto Legislativo 1 de 1968, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe. […]

 

Las primas extralegales creadas por corporaciones o autoridades territoriales no pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional. […]

 

Para evitar el pago de lo no debido, la Administración debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los actos expedidos por las autoridades territoriales que crearon las denominadas primas extralegales. […]

 

Los dineros percibidos por los docentes y originados en los conceptos aludidos desde que entró a regir la Constitución de 1991, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.

 

En todo caso, si la Administración considera que se debe obtener el reintegro de lo indebidamente pagado, podrá acudir al medio de control de reparación directa. […]

 

Por ser asignaciones sin amparo constitucional no pueden ser pagadas por el Estado.”

 

Conforme con lo anterior, el Consejo de Estado considera que aquellos elementos salariales y prestacionales que se hayan expedido por las autoridades territoriales con posterioridad al acto legislativo 01 de 1968 carecen de amparo constitucional por cuanto, dicha competencia ha sido atribuida única y exclusivamente al gobierno Nacional.

 

De acuerdo con lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica no es procedente determinar ni señalar la forma de liquidar y pagar la prima de antigüedad, por cuanto este elemento salarial no está reconocido dentro del ordenamiento legal para los servidores públicos del nivel territorial.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Melitza Donado.

 

Revisó: José Fernando Ceballos.

 

Aprobó: Armando López C.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”

 

2. Radicación 1.956 del diez (10) de septiembre de 2009, Número Único 11001-03-06-000-2009-00038-00, Referencia: Función Pública. Aplicación del decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del nivel territorial. Excepción de inconstitucionalidad.