v\:* {behavior:url(#default#VML);} o\:* {behavior:url(#default#VML);} w\:* {behavior:url(#default#VML);} .shape {behavior:url(#default#VML);}

*20196000303121*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000303121

 

Fecha: 17/09/2019 08:32:18 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF. REMUNERACIÓN. Legalidad de bonificación reconocida a empleado de una E.S.P – RAD. 20192060290512 del 16 de agosto de 2019.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si es legal o viable que una empresa de servicios públicos pague una bonificación a un trabajador que reemplaza a otro el cual ha disfrutado de sus vacaciones, me permito manifestarle lo siguiente:

 

En virtud de lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹ este Departamento Administrativo no tiene dentro de sus funciones resolver casos particulares y concretos, tampoco es el competente para pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades; función atribuida a los jueces de la República; Así mismo, es oportuno señalar que la información contenida en su comunicación no es lo suficientemente clara y, por lo tanto, no es procedente dar una respuesta de fondo a su solicitud.

 

No obstante, de manera general es oportuno señalar que la Ley 142 del 11 de julio de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, dispone en los artículos 14, 17 y 41:

 

“ARTÍCULO 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

 

14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

 

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

 

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.

 

ARTÍCULO 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

 

ARTÍCULO 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE mediante sentencia C-253-96 > Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el (inciso primero del) artículo 5o. del Decreto-ley 3135 de 1968. “

 

De lo anterior puede concluirse que la distinción en la aplicación de diferentes regímenes laborales en las empresas de servicios públicos depende de la naturaleza jurídica de la entidad que presta el servicio público a la cual está vinculado el trabajador, en donde las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios en empresas oficiales se regirán por el artículo 5o. del Decreto-ley 3135 de 1968.

 

Por su parte, el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968² dispone:

 

“ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE mediante sentencia C-484-95 >. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

 

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. (Subrayado fuera de texto)

 

Atendiendo a las normas anteriores, las empresas de servicios públicos oficiales deben organizarse como Empresas Industriales y Comerciales del Estado, cuyos servidores son en su mayoría trabajadores oficiales y quienes desempeñan empleos de dirección, confianza y manejo serán empleados públicos.

 

Al respecto, es importante indicar que, los trabajadores oficiales, tienen una vinculación de carácter contractual, reglamentada por la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1083 de 2015; razón por la cual, las condiciones laborales y prestacionales con las cuales se incorporan son aquellas establecidas en el artículo 2.2.30.3.5 del Decreto 1083 de 2015, que al respecto señala:

 

“ARTÍCULO 2.2.30.3.5 Incorporación de cláusulas favorables al trabajador. En todo contrato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las cláusulas de las convenciones colectivas o fallos arbitrales respectivos, y las normas del reglamento interno de la entidad, las cuales, por otra parte, sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren más favorables para el trabajador”.

 

De acuerdo a los apartes señalados, se precisa que, dentro de las condiciones laborales, se tendrán en cuenta las cláusulas pactadas en las convenciones colectivas o en los fallos arbitrales, así como en las normas del Reglamento Interno de Trabajo, siempre que sean más beneficiosas para el trabajador.

 

En este sentido, para efectos de determinar los beneficios económicos a los cuales tiene derecho un trabajador oficial, es necesario tener en cuenta los señalados por el contrato de trabajo, la convención colectiva, el pacto colectivo y el reglamento interno, y por lo no establecido en dichos instrumentos, se dará aplicación a lo consagrado en la Ley 6 de 1945 y el Título 30 del Decreto 1083 de 2015.

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Dirección Jurídica considera que en caso de que el trabajador de una Empresa de Servicios Públicos objeto de su consulta, ostente la calidad de trabajador oficial, para determinar si tiene derecho a la bonificación a la que hace referencia en el escrito, deberá observarse lo consagrado en los mencionados instrumentos, es decir, en el contrato de trabajo, convención colectiva, pactos arbitrales y el reglamento interno.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: A. Ramos

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

 

2. “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”