Sentencia 00003 de 2019 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 11 de julio de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Diputado
En vigencia de la Ley 6ª de 1945 los miembros de las asambleas departamentales, como los diputados, tienen derecho al reconocimiento del auxilio de cesantía; a la pensión vitalicia de jubilación; a la pensión de invalidez; al seguro por muerte; al auxilio por enfermedad; a la asistencia médica, farmacéutica, hospitalaria y quirúrgica y a los gastos de entierro. En efecto, solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 1871 del 2017, desde el punto de vista prestacional, a los diputados se les reconoció no solo las cesantías y sus intereses, sino, también, las vacaciones y la prima de vacaciones.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B
CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D. C., 11 de julio de 2019
Radicación: 73001-23-33-000-2015-00003 -01.
Interno: 4804-2017.
Demandante: José Ricardo Orozco Valero.
Demandado: Departamento del Tolima y Otro.
Asunto: Régimen prestacional de los Diputados, primas de vacaciones y de servicios / Niega.
FALLO SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011
l. ASUNTO
La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual declaró la nulidad parcial de la Resolución 186 del 23 de julio de 2014 y condenó al Departamento del Tolima - Asamblea Departamental del Tolima, a reliquidar y pagar al señor José Orozco, la diferencia de las cesantías correspondientes a los años 2012 y 2013.
II. ANTECEDENTES
2.1. Pretensiones.
a. Declarar la nulidad de la Resolución 186 del 23 de julio de 2014, a través del cual, el Presidente de la Asamblea Departamental del Tolima, negó el reconocimiento y pago de la prima de vacaciones y prima de servicios, de las vigencias 2012 -2013, e intereses de cesantías, su reliquidación y la sanción moratoria.
b. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar al accionante la prima de vacaciones y de servicios correspondiente a los años 2012-2013, con el consecuente reconocimiento de los anteriores emolumentos como factor salarial que de manera directa incidan en el pago de las cesantías y de sus intereses, así como el pago de la sanción moratoria.
3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta2:
III. Fundamentos fácticos.
a. El demandante señaló que fue elegido Diputado del Departamento del Tolima para el periodo 2012-2015.
b. Al momento de liquidar y pagar las cesantías de los años 2012 y 2013, la parte accionada no tuvo en cuenta los factores salariales correspondientes a las primas de vacaciones y de servicio.
c. El actor solicitó a título de restablecimiento del derecho, se condene al Departamento del Tolima - Asamblea Departamental, a cancelar los siguientes conceptos:
1) La reliquidación del auxilio de cesantías por la no inclusión de la prima de servicios y vacaciones, durante los años 2012 y 2013.
ll) La reliquidación de las cesantías como consecuencia de no haberse tenido en cuenta en los factores de salario que reclama el actor, petición que fue despachada de manera desfavorable a través del acto administrativo que se demanda.
Normas violadas y concepto de violación.
4. Invocó como norma desconocida el artículo 99 de Ley 50 de 19903.
5. Indicó que el acto administrativo acusado debe declararse nulo, pues con él se desconoció la protección efectiva del derecho laboral, cierto e indiscutible al pago del auxilio de la cesantía, en la medida que se liquidó dicha prestación social sin incluir todos los factores salariales efectivamente devengados por el actor.
Departamento del Tolima - contestación de la demanda.
6. Indicó su negativa frente a todas y cada una de las pretensiones incoadas por la parte actora, pues alega que el acto administrativo demandado fue expedido en cumplimiento de la ley y la constitución, por ende, no se vulneraron los derechos del accionante.
7. Precisó que el pago de las cesantías solo puede realizarse, si en el presupuesto de la respectiva vigencia ha sido prevista la apropiación presupuestal que permita a la administración disponer de los fondos correspondientes para cubrir esa erogación. En el caso en concreto, indicó que no se aprobó en la vigencia el pago de las cesantías pretendidas por el señor Orozco, motivo por el cual no se realizó su pago.
8. Manifestó que, en el caso en concreto, no se pueden aplicar las disposiciones .de la Ley 50 de 1990, por medio de la cual se introducen modificaciones al código sustantivo del trabajo en la medida que dicho compilado normativo le es aplicable a los trabajadores particulares y no a los servidores públicos, como lo sería el actor al momento de los hechos.
9. Afirmó que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 617 del 2000, la remuneración de los diputados solo la conforma el salario básico, razón por la cual al liquidar sus cesantías no podían incluirse primas ni bonificaciones, como quiera que no se encontraban reguladas como parte de la asignación del servidor público, y por ello, no podrán ser tenidas en cuenta al momento de reconocer y pagar la prestación social.
Asamblea Departamental - Contestación de la demanda
10. Manifestó oponerse a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamento legal y fáctico, para lo cual, argumentó que la entidad accionada es una entidad política administrativa que carece de personería jurídica, impidiéndole actuar en el proceso, adicionalmente señaló que el acto administrativo demandado no corresponde al expedido para la liquidación del auxilio de cesantías del actor.
Audiencia Inicial
Departamento del Tolima
11. El Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Tolima realizó audiencia inicial el 25 de agosto de 20154, en la cual, una vez agotado el saneamiento del proceso, declaró no probada las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario y prescripción. En cuanto a los demás argumentos de defensa formulados por el Departamento del Tolima, indicó que serían resueltos con el fondo del asunto.
Asamblea Departamental del Tolima
12. Por otra parte, en cuanto las excepciones formuladas por la Asamblea Departamental del Tolima, el Magistrado Ponente, declaró no probadas las excepciones propuestas por la accionada denominada "Inexistencia de obligación alguna" y "falta de legitimación en la causa por pasiva"
13. El a quo fijó el litigio a folio 103 del expediente, en los siguientes términos:
«[...] Determinar si ¿hay lugar al reconocimiento y pago de la reliquidación de las cesantías por los años 2012 y 2013 a favor del actor, incluyendo la doceava parte de los demás factores devengados como la prima de servicios y la prima de navidad?, y consecuentemente, ¿si hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria o, si por el contrario, deberán despacharse desfavorablemente las pretensiones por encontrarse conforme a derecho el acto administrativo demandando?.»
Sentencia de primera instancia.
14. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 8 de septiembre de 20175, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho, condenó al Departamento del Tolima - Asamblea Departamental del Tolima al reconocimiento, reliquidación y pago de las cesantías del actor por los años 2012 y 2013, incluyendo además de los factores tenidos en cuenta los correspondientes a las primas de servicio y de vacaciones.
15. El a qua consideró que conforme el material de prueba recaudado en el proceso, se acreditó que el actor se vinculó a la Asamblea Departamental del Tolima desde el 1 de enero de 2012, al ser elegido como diputado para el periodo constitucional 2012- 2015, por ende, el régimen de cesantías aplicable al demandante es el previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, así las cosas, para efectos de la liquidación del actor, se debió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el término de su vinculación. Así las cosas, concluyó que la entidad demandada no liquidó conforme a la ley las cesantías del actor, pues no tuvo en cuenta todas las prestaciones que debían incluir en la liquidación, razón por la cual declaró la nulidad parcial del acto acusado.
16. No obstante, lo anterior, en lo atinente al reconocimiento y pago de la sanción mora, mencionó que solo está prevista para los eventos en que no sea pagada dentro de los términos establecidos en la ley y considerados en la jurisprudencia, no pudiéndose hacer extensiva a otros eventos o situaciones fácticas no previstas expresamente, pues al tratarse de una sanción vulneraria el principio de legalidad de la misma y, por ende, el debido proceso.
17. Precisó que es solo con esta decisión judicial, que tiene carácter declarativo, que existiría obligación a cargo de la accionada, no ante. motivo por el cual, no resulta acertado imponer la sanción de ley que invoca la parte actora, así mismo aclaró que la inobservancia de los términos legales para reconocer el auxilio de cesantía alegados por el accionante, no se pueden atribuir a la demandada, pues no obra la constancia de la fecha en la que se efectuó la consignación del valor de dicha prestación, carga que le correspondía asumir a la parte accionada, por lo que denegó tal pretensión y declaró la nulidad parcial del acto acusado.
Recurso de apelación.
18. La Asamblea Departamental del Tolima6, compartió el razonamiento hecho por el tribunal en el sentido de negar la sanción moratoria pretendida por el accionante, sin embargo, no coincidió con la decisión del a quo al re liquidar las cesantías con los factores salariales, pues afirmó que no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios y de vacaciones, por no existir sustento normativo que justifique su pago.
19. El Departamento del Tolima, compartió el razonamiento hecho por el Tribunal del Tolima, al negar el reconocimiento de la sanción moratoria, sin embargo, no compartió lo atinente a la reliquidación de los factores salariales de prima de servicio y prima de vacaciones, por no existir sustento normativo que justifique su pago.
20. El señor José Ricardo Orozco, inconforme con la decisión, la impugnó, y señaló que, al no existir un régimen prestacional exclusivo de los Diputados de la Asamblea Departamental del Tolima, su régimen prestacional se equipara al de los demás servidores públicos, por lo que alegó que no era necesario el reconocimiento de su derecho por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
21. Acotó que el Departamento y la Asamblea del Tolima, arbitrariamente omitieron liquidar sus cesantías incluyendo todos los factores salariales devengados en los años 2012 y 2013, explicó que de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe consignar las cesantías del empleado antes del 15 de febrero del año siguiente al que se liquidaron, pues ante su incumplimiento se deberá pagar un día de salario por cada día de retardo, indicó que en casos similares, esta Corporación ha reconocido la sanción moratoria por la no inclusión de todos los factores salariales. En consecuencia, solicitó se revoque la sentencia de 8 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal demandado, en lo que respecta a la negatoria del pago de la sanción moratoria.
Alegatos de Conclusión
Asamblea Departamental del Tolima
22. Mencionó que el artículo 122 y 299 de la Constitución Política de 1991, disponen que no habrá empleo en Colombia que no tenga detalladas sus funciones por Constitución, ley o Reglamento, y que, los diputados de las asambleas departamentales, no eran funcionarios públicos, razón por la que sólo tendrían derecho a percibir honorarios por las sesiones a las que concurran.
23. Indicó que el artículo 28 de la Ley 617 de 2000, cambió el concepto de honorarios por el de remuneración, el cual no contempla sumas diferentes a la global y única equivalente a salarios mínimos, en consecuencia, no hay lugar a reconocer factores o beneficios distintos, ni es procedente que los diputados perciban por concepto de remuneración emolumento adicional a lo indicado en el citado artículo 28, ya que de conformidad con el artículo 12 de la ley marco de 1992, el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales será el fijado por el Gobierno Nacional. Así las cosas, las corporaciones públicas no podrían reliquidar las cesantías, incluyendo factores salariales de prima de servicios y prima de vacaciones, pues carecen de dicha facultad.
El Departamento del Tolima
24: Reiteró la posición expuesta en la contestación de la demanda y el recurso de apelación interpuesto. No obstante, alegó la importancia de la responsabilidad frente al gasto público que deben tener los entes territoriales, y por ende el correspondiente sacrificio a las inversiones sociales cuando se les obliga reconocer prestaciones sin respaldo legal.
Ministerio Publicó
No se pronunció.
CONSIDERACIONES
Problema Jurídico. -
25. De acuerdo con los cargos formulados por los apelantes contra la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que el asunto se contrae a establecer:
i) ¿Se debe reconocer al señor José Ricardo Orozco Valero, en su condición de Diputado, las prestaciones de: prima de servicios, y prima de vacaciones correspondientes a los años 2012 y 2013, ¿con la correspondiente incidencia como factor de salario en la liquidación de las cesantías?,
2) En caso afirmativo ¿Si hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria o, si por el contrario, deberán despacharse desfavorablemente las pretensiones?»
1. Para resolver la controversia planteada, se abordará el análisis de los siguientes aspectos; i) Régimen prestacional de los Diputados de las asambleas departamentales; ii) resolverá el caso concreto.
Régimen prestacional de los Diputados.
26. El artículo 7° de la Ley 48 de 19627 estableció que los miembros de las asambleas departamentales, gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen, por tal motivo es necesario remitirse al artículo 17 de la citada normativa para efectos de determinar cuáles son aquellos emolumentos de los cuales son beneficiarios, a saber:
ARTÍCULO 17°. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:
a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942.
b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.
c) Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad, equivalente a la totalidad del último sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($50) ni exceder de doscientos pesos ($200).
La pensión de invalidez excluye la cesantía y la pensión de jubilación.
d) Seguro por muerte del empleado u obrero, equivalente a la cesantía que le hubiere correspondido y que se pagará a sus beneficiarios o herederos.
e) Auxilio por enfermedad no profesional contraída por el empleado u obrero en desempeño de sus funciones, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los primeros (90) días, y la mitad por el tiempo restante.
f) Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria en los casos a que haya lugar, sin pasar de seis (6) meses.
g) Los gastos indispensables del entierro del empleado u obrero
PARÁGRAFO. - Los empleados que hayan prestado sus servicios al Congreso durante veinte legislaturas continúas o discontinuas, tendrán derecho a todas las prestaciones sociales contenidas en este artículo.
27. Tal disposición fue reiterada por voluntad del legislador a través del artículo 6º del Decreto 172 de 19648 en el sentido en que equiparó el régimen prestacional de los Diputados al de los congresistas y se remitió a la legislación general de los servidores públicos.
28. Del mismo modo, el artículo 56 del Decreto Ley 1222 de 1986 «por el cual se expide el Código de Régimen Departamental» señaló en el artículo 56, que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.
29. Posteriormente, la Constitución Política de 1991, en el artículo 299, previó, inicialmente9, que los Diputados tendrían derecho a honorarios por su asistencia a las correspondientes sesiones, así:
ARTÍCULO 299. En cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que' se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y ·uno.
El Consejo Nacional Electoral podrá formar dentro de los límites de cada departamento, con base en su población, círculos para la elección de diputados, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. Los diputados no tendrán la calidad de funcionados públicos El período de los diputados será de tres años, con las limitaciones que establezca la ley, tendrán derecho a honorarios con su asistencia a las sesiones correspondientes.
Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, tener más de veintiún años de edad, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de elección. (Subrayado fuera de texto original).
30. Con posterioridad, se produjo el Acto Legislativo 1 de enero 15 de 1996, que reformó el artículo 299 de la Constitución Política, a través del cual, es eliminado el pago de honorarios a favor de los Diputados e introdujo un régimen laboral a favor de éstos, pues de un lado, instituyó una remuneración durante las sesiones correspondientes, y de otro, fijó un régimen de seguridad social y de prestaciones en los términos que fijara la Ley, así:
ARTÍCULO 299. En cada Departamento habrá una Corporación Administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio.
El régimen dé inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la Ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de tos diputados será de tres (3) años y tendrán la calidad de servidores públicos [...]
Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley. (Lo subrayado es de la Sala).
31. De conformidad con lo anterior, se tiene que el Acto Legislativo 01 de 1996 consagró una nueva condición para los Diputados desde la órbita de sus derechos salariales y prestacionales, en tanto que a partir de la entrada en vigor del mismo
tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarían amparados por el régimen prestacional y de seguridad social que determine la ley, trasladando al legislador la fijación de la remuneración respectiva.
32. En desarrollo del artículo 299 de la Constitución Política y en el contexto de una situación fiscal nacional y territorial apremiante por la que pasaba el país desde mediados de la década de los años 90, el Congreso expidió la Ley 617 del 6 de octubre de 200010 la cual señaló la remuneración de los Diputados de conformidad con una tabla 'estandarizada según la categoría de los departamentos; sin embargo, en ningún momento se refirió al régimen prestacional de aquellos, veamos:
ARTÍCULO 29. Sesiones de las Asambleas. El artículo 1° de la Ley 56 de 1993,
quedará así:
ARTÍCULO 1° Sesiones de las Asambleas. Las asambleas sesionarán durante seis (6) meses en forma ordinaria, así:
El primer periodo será, en el primer año de sesiones, del 2 de enero posterior a su elección al último del mes de febrero de respectivo año.
El segundo y tercer año de sesiones tendrá como primer período el comprendido entre el 1o. de marzo y el 30 de abril.
El segundo período será del primero de junio al 30 de julio, y el tercer período, será del 1o. de octubre al 30 de noviembre.
Podrán sesionar igualmente durante un mes al año de forma extraordinaria, que se remunerará proporcionalmente al salario fijado.
PARÁGRAFO 1. La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la Ley 4ª de 1992.
PARÁGRAFO 2. Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
33. Finalmente, el citado artículo 299 constitucional fue objeto de una última modificación a través del Acto Legislativo .01 de 2007, quedando la norma en la actualidad de la siguiente manera:
ARTÍCULO 299. Modificado por el art. 3, Acto Legislativo 01 de 2007. En cada departamento habrá una corporación político-administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental.
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro años y tendrá la calidad de servidores públicos.
Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección.
Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen la ley. (Lo subrayado es de la Sala).
34. Nótese que el Acto Legislativo 01 de 2007, en lo atinente al régimen salarial y prestacional no produjo modificación alguna en tanto que mantuvo la misma descripción contenida en el Acto Legislativo 01 de 1996 y, por lo mismo, hasta tanto el legislador no se pronunciara, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional y la ley que lo desarrolle, el régimen prestacional de los Diputados seguiría siendo el establecido en la Ley 6ª de 1945 y demás normas que la adicionen o la reformen11 -por remisión del artículo 56 del decreto 1222 de 1986-.
35. En tal sentido, por disposición del artículo 29 de la Ley 617 de 2000 el régimen pensional y asistencial está comprendido en la Ley 100 de 1993 que regula la seguridad social, sin embargo, se debe tener en cuenta que en materia pensional se deben mantener las disposiciones anteriores, en virtud del régimen de transición si a ello hubiere lugar. Lo anterior, por cuanto las normas citadas no resultan contrarias a la Constitución y no han sido derogadas ni declaradas inexequibles.
36. Ahora bien, recientemente a través de la Ley 1871 de 201712 se fijó el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales, en el que se señaló lo siguiente:
ARTÍCULO 3°. Régimen prestacional de los diputados. El servidor público que ejerza como diputado tendrá derecho a seguro de vida con cargo a la sección presupuestal del sector central del Departamento y a percibir las siguientes prestaciones:
1. Auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3° y 4° de la Ley 5 de 1969 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o por las normas que lo adicionen o modifiquen
2. Prima de Navidad, se reconocerá de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4a de 1966.
PARÁGRAFO 1º. A partir de la presente ley, cada Departamento deberá homologar las prestaciones que hubiere reconocido hasta el momento y reemplazarla con las establecidas en el presente régimen. (Resalta la Sala)
ARTÍCULO 5º. Derechos de los diputados. Los diputados tendrán derecho a:
1. Vacaciones y prima de vacaciones. La cuantía y término se reconocerá de conformidad con lo establecido en la Decreto número 1045 de 1978 y se hará en forma colectiva. Para el reconocimiento se tendrá en cuenta como si se hubiese sesionado todo el año.
2. Capacitación. Se extenderá a los diputados y directivos de federaciones y confederaciones de diputados to dispuesto en los articulas 25, 26, 27 y 28 de la Ley 1551 de 2012.
3. Gasto de Viaje. Las asambleas departamentales podrán pagar del rubro de gasto de funcionamiento, los gastos de viajes de sus Diputados con ocasión del cumplimiento de comisiones oficiales dentro y fuera del departamento. (Resaltado es propio)
37. Como se puede observar, la ley recogió las disposiciones normativas anteriores que se aplicaban ante la omisión legislativa comentada, y dejó establecido con claridad expresa cual es el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales a partir de su vigencia, pero encuentra la sala, que con antelación a la Ley 1871 de 2017, las vacaciones y la prima de vacaciones, nunca fueron constituidas como prestaciones salariales computables para la liquidación de las cesantías de los diputados.
38. En virtud de lo anterior, se puede concluir que sólo a partir del momento en que entró en vigencia la citada normativa, los Diputados tienen derecho al reconocimiento y pago de las vacaciones y la prima de vacaciones, y a su inclusión como factor salarial de la liquidación de las cesantías.
Solución al caso.
39. En el sub - lite' I demandante pretende el reconocimiento de las primas de vacaciones y de servicios por los servicios prestados como Diputado de la Asamblea Departamental del Tolima durante el período 2012 a 2013, junto con la correspondiente reliquidación de las cesantías.
40. Para efectos de resolver el punto objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios:
i) Resolución expedida el 23 de julio de 2014 por e. l Presidente de la Asamblea Departamental del Tolima, en la que indica, que el señor José Ricardo Orozco fue elegido como diputado para el periodo constitucional 2012-2015, y devengó durante las vigencias 2012-2013, los siguientes emolumentos: asignación básica, prima de navidad, indemnización de vacaciones y cesantías,13. Precisando que la citada Asamblea, le reconoció al actor las prestaciones salariales de prima de servicios y prima de vacaciones, sin ser una prestación para la época.
ii) Mediante petición del 4 de julio del 2014, solicitó la diferencia dejada de cancelar en las cesantías por la no inclusión de la prima de servicios y de la prima de vacaciones durante los años 2012 y 2013; así como también, el reconocimiento y pago de la sanción mora, por el no pago oportuno de las cesantías14.
iii) Por medio de la Resolució11 186 del 23 de julio del 2014, se resolvió de forma desfavorable la petición impetrada15.
iv) Durante los años 2012 y 2013, el actor devengó, además del salario mensual, las primas de vacaciones, de navidad prima de servicios y la indemnización por vacaciones16.
v) Mediante Resolución 186 del 23 de julio de 2014, se le indicó al actor que el auxilio de las cesantías fue liquidado sin tener en cuenta la prima de servicios y vacaciones devengadas en los años 2012 y 2013. Según la citada resolución el actor tenía derecho a los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1975.
41. Señaladas las anteriores pruebas, se debe ahora establecer si le asiste el derecho al accionante que le sea computada la prima de vacaciones y de servicio como factor liquidable en las cesantías.
42. Para ello es necesario precisar que, el Gobierno nacional ha formulado varias consultas a esta Corporación en relación con el reconocimiento de prestaciones para los Diputados, es por ello que, inicialmente, a través del Concepto 695 de 14 de junio de 1995 señaló que:
[...] Sobre los anteriores presupuestos, se advierte que el Código de Régimen Departamental, decreto ley 1222 de 1986, dispuso en los artículos 56 a 58, que los congresistas y diputados gozan de idénticas prestaciones e indemnizaciones a las previstas para los servidores públicos en la ley 6ª de 1945; y además tienen derecho a las mismas prestaciones por incapacidad o muerte [...].
43. En el Concepto No. 1166 de 1998, la misma Sala afirmó:
[...] Las prestaciones de la ley 6ª de 1945 y disposiciones que la adicionan o reforman, son básicamente las siguientes: auxilio de cesantía, pensión de jubilación, pensión de invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad no profesional, asistencia médica, gastos de entierro, prima de navidad, seguro de vida y la hoy denominada pensión de sobrevivientes.
[...] 8. El régimen prestacional de los diputados es el contenido en la ley 6ª de 1945 y las disposiciones posteriores que la han adicionado y reformado, tales como las leyes 48 de 1962, 77 de 1965, 4ª de 1966 y 5ª de 1969, por cuanto aún no se ha expedido la normatividad legal para regular el régimen de prestaciones y seguridad social de los diputados, en desarrollo del artículo 299 de la Constitución. Los mecanismos para su liquidación y pago son los contemplados en aquellas normas. [...]
44. Por su parte, en el Concepto No. 1234 del 3 de febrero de 2000 dijo:
[...] la Sala considera que mientras el legislador no desarrolle los mandatos del artículo 299 superior, las disposiciones del código de régimen departamental (decreto ley 1222 de 1986), están vigentes y acordes con el nuevo régimen constitucional de 1996; particularmente el artículo 55 relativo al límite superior de la remuneración diaria que reciben los diputados, el 56 en cuanto a la aplicación a los diputados de la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen y el 57 relacionado con la reserva legal en materia de prestaciones sociales de los diputados en la medida en que no existan normas posteriores que los modifiquen o sustituyan, aun cuando debe reiterarse que algunas disposiciones fueron recogidas por nuevos textos, los cuales son aplicables en su reemplazo.
[...]En materia de prestaciones sociales es necesario precisar que la ley 100 de 1993 es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual la ley 6ª de 1945, sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley 1OO. Asimismo, la ley 6ª de 1945 en materia de cesantías del orden territorial fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997, por tanto, la ley 6ª de 1945 y las demás disposiciones que la modificaron y complementaron, rigen exclusivamente para quienes tengan situaciones consolidadas con anterioridad a la vigencia de las leyes 100 y 344 respectivamente.
45 Finalmente, mediante Concepto 1700 del 14 de diciembre de 200517 aseguró:
[...]La doctrina transcrita permite afirmar que las normas a las cuales se refiere la providencia reseñada, han tenido por objeto reorganizar la estructura de la administración pública del orden nacional y establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados y trabajadores oficiales de dicho orden, razón por la cual, se reitera, se redujo el campo de aplicación de la ley 6a. de 1945 a los empleados del orden territorial, y por expresa remisión de los artículos 7o. de la ley 48 de 1962 y 56 del decreto 1222 de 1986, los miembros de las asambleas departamentales disfrutan de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la mencionada ley 6a.
En conclusión, hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la ley 6a. de 1,9:45, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes genérales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6a. sólo es aplicable a· los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley. Asimismo, no puede olvidarse que con respecto a las cesantías del orden territorial la mencionada ley 6ª fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997.
46. Sea la oportunidad para precisar que la Corte Constitucional18 avaló estos pronunciamientos, en sentido de señalar que si bien a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, se debía tener en cuenta que mientras el Congreso de la República no profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los Diputados era el recogido en Ja Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997.
47. Al revisarla ley 6ª de 1945, se evidencia que se reconocen los siguientes emolumentos: auxilio de cesantía, pensión vitalicia de jubilación, pensión de invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria y, gastos de entierro, Por lo anterior se puede concluir que solo hasta cuando entró en vigencia la Ley 1871 de 201719, desde el punto de vista prestacional, a los Diputados se les reconoció no solo las cesantías e intereses a las cesantías, sino también las vacaciones y la prima de vacaciones, pues con anterioridad, el régimen al cual se debían acoger, era el establecido en la ley 6ª de 1945 y demás normas que la adicionen o la reformen por remisión del artículo 56 del Decreto 1222 de 1986.
48. Finalmente, como quiera que las cesantías se liquidaron conforme a la ley, es fácil concluir por sustracción de materia, que tampoco son procedentes las pretensiones de reliquidación de las cesantías, ni el reconocimiento de los intereses de las mismas, ni la sanción moratoria, por la no inclusión de dichos factores salariales.
49. Así las cosas, debe indicarse, que esta Subsección se ha pronunciado al respecto sobre las mismas pretensiones presentadas en esta oportunidad, arribando a la misma conclusión20
Costas procesales.
50. Respecto de las costas, debe señalarse que son las erogaciones económicas en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta en el juicio, y que se representan en los gastos ordinarios, las cauciones, el pago de los honorarios a los peritos, los gastos de publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina expensas. Así mismo, se comprenden en esta noción, los honorarios de abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho.
51. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
52. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en
derecho, que serán incluidas en la liquidación.
53. Seguidamente, se prevé" 'el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez, sin embargo, la jurisprudencia de la Sección Segunda21 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, to cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con et contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
54. En el caso, la Sala observa que el a quo, no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos, además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien hizo uso mesurado de su derecho a la acción. Por ello, se revocará este aparte de la sentencia apelada.
55. En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual, se declaró la nulidad parcial de la Resolución 186 del 23 de julio de 2014 y se condenó en costas a la parte demandada.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Demandado: Departamento del Tolima -Asamblea Departamental del Tolima.
4. FALLA
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 8 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió parcialmente a las suplicas de la demanda interpuesta por el señor José Ricardo Orozco Valero, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL, EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
CÉSAR PALOMINO CORTÉS
CARMELO PERDOMO CUÉTER
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1. El proceso de la referencia subió al Despacho con el informe de la Secretarla de la Sección Segunda de la Corporación el 14 de septiembre de 2018, visible en el folio 387 del expediente.
2 Folios 12 a 14 del expediente.
3 Folio 15.
4 Folios 100 a 107.
5 Folios 287-292.
6 Folios 301 a 309.
7 Por la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959 y se dictan otras disposiciones.
8 "(...) ARTICULO 60. Los Diputados a las Asambleas Departamentales, tendrán derecho a las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6 de 1945, y demás disposiciones que la adicionen o reformen en las mismas condiciones señaladas para los miembros del Congreso en el presente Decreto. El seguro por muerte de los Diputados se reconocerá y liquidará como el de los trabajadores oficiales. (...)".
9. Dado que fue objeto de algunas reformas.
10 "por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional"
11 La ley 344 de 1996 modificó el régimen de cesantías, a partir de la fecha de su publicación.
12 «Por medio de Ja cual se dictan el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales y se dictan otras disposiciones»
13 Follo 3.
14 Folios 3 a 8
15 Folios 3 a B.
16 Folio 10
17 Consejo de estado, concepto de 14 de diciembre de 2005, radicado 1700, C. P. Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.
18 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-700 de 6 de septiembre de 2010, Revisión oficiosa de las objeciones gubernamentales presentadas al proyecto de ley número 136 de 2006 -Senado-, 240 de 2007 -Cámara-, "por medio de la cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional de los miembros de las asambleas departamentales·. M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
19 Ib.
20 Sentencia del 17 de mayo de 2018, rad. 4728-16, 24 de agosto de 2018, Rad. 3348-2017, C.P. Dra. Sandra Lisset lbarra Vélez., sentencia del siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Rad. 0839-2017) C.P. Dra. Sandra Lisset lbarra Vélez, sentencia del diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Rad.3629 - 2018.
21 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.