Sentencia 05256 de 2018 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 10 de octubre de 2018
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Pensión de Jubilación
La compatibilidad de las asignaciones de retiro y pensiones policiales es permitida con los sueldos reconocidos por el desempeño de empleos públicos. En dicha categoría se encuentran los sueldos correspondientes a la actividad policial por movilización o llamamiento colectivo al servicio, es decir, “procede ante decisiones de incorporación colectiva y no individual a la institución policial”. Lo anterior, agrega el fallo, no incluye los sueldos percibidos o devengados por los policiales que son reincorporados o reingresan a sus filas por solicitud propia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., 10 de octubre de 2018.
Expediente Nº: 250002342000201305256-01
Nº Interno: 3156-2016
Demandante: José Antonio López González
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1.
Asunto: Incompatibilidad asignación de retiro con sueldos y prestaciones pagadas por reincorporación al servicio.
Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011
l. ASUNTO
Decide la Sala2 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de septiembre de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que accedió a las pretensiones de la demanda, encaminadas a la nulidad de los actos administrativos que revocaron el reconocimiento de una asignación de retiro, no reajustaron dicha prestación y ordenaron la devolución de lo pagado por tal concepto.
II. ANTECEDENTES
2.1. La demanda
El señor José Antonio López González en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR para que no se le descuenten los valores que le fueron pagados por concepto de asignación de retiro por el periodo comprendido entre el 1º de noviembre de 2006 y el 23 de marzo de 2013 por haber sido reincorporado al servicio Activo de la Policía Nacional, y que le sea reconocido el reajuste correspondiente al nuevo grado por su ascenso a Coronel.
2.1.1 Pretensiones
Declarar la nulidad de las Resoluciones 6259 del 13 de diciembre de 2006 y 311 del 29 de abril de 2013, esta ultima de p1anera parcial, y del oficio 4583 del 12 de agosto de 2013, expedidos por el Director de la Caja de Sueld0s de Retiro de Ja Policía Nacional - CASUR, a través de las cuales en su orden;
- Se revocó el reconocimiento de su asignación de retiro por haber sido reincorporado al servicio en cumplimiento de una decisión del Ministerio de Defensa Nacional, ordenándole el descuento y reintegro de los valores pagados por dicho concepto durante el periodo comprendido entre el 1º y el 30 de noviembre de 2006.
- Se reconoció y ordenó el pago de una asignación mensual de retiro en su favor a partir del 24 de marzo de 2013.
- Se negó el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales dejadas de cancelar entre el 1º de noviembre de 2006 y el 23 de marzo de 2013, así como la modificación del porcentaje por tiempo de servicio y el reajuste correspondiente por haber ascendido a al grado de coronel.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le restablezca el derecho a percibir la asignación mensual de retiro en la forma inicialmente reconocida, desde el 1° de noviembre de 2006 y hasta el 23 de marzo de 2013; corregir la Resolución 311 del 29 de abril de 2013, por la cual se reconoce y ordena el pago en su favor de una asignación de retiro al cumplir la obligación de prestar más de 5 años de servicio, adquiriendo el derecho a modificar el porcentaje de tiempo de servicio por haber ascendido al grado de Coronel; que las sumas adeudadas se indexen a valor presente y devenguen los intereses moratorias conforme las reglas dispuestas para ello en el CPACA.
2.1.2. Fundamentos fácticos
Señaló que mediante la Resolución 7714 del 29 de diciembre de 2004, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dispuso el reconocimiento y pago de una asignación de retiro en favor del demandante a partir del 20 de diciembre de 2004, en cuantía del 74% del sueldo básico de actividad como consecuencia de su retiro por llamamiento a calificar servicios.
Aseveró que a través del Decreto 37.40 del 2 de octubre de 2006, el Ministro de Defensa lo .reincorporó al servicio de la Policía Nacional, desde el 1º de noviembre de 2006; el cual fue expedido en virtud de lo previsto por el artículo 70 del Decreto 1791 de 20003, que consagra la obligación para quien sea reincorporado de prestar más de 5 años de servicio como requisito para modificar la asignación de retiro en su porcentaje por tiempo de servicio, y a obtener el reajuste correspondiente al nuevo grado, si fuere ascendido.
Adujo que CASUR por medio de la Resolución 6259 del 13 de diciembre de 2006, extinguió la asignación de retiro que le fue reconocida al actor a pesar de que dicha entidad carecía de facultades para ello.
Indicó que, el 26 de marzo de 2013, presentó derecho de petición ante la entidad demandada encaminado a obtener el reconocimiento y pago de la asignación de retiro dejada de cancelar desde 2006, cuando se surtió su reincorporación a la Policía Nacional, el cual fue resuelto negativamente a través del oficio 4583 del 12 de agosto de 2013, suscrito por su director general.
En dicha respuesta se adujo que resulta improcedente devengar asignación de retiro y salario, por cuanto según lo previsto en los artículos 19 de la Ley 4ª de 19924 y 156 del Decreto 1212 de 19905 ello es solo resulta viable cuando el servidor percibe simultáneamente prestación pensional y asignación derivada de un vínculo laboral que surja con posterioridad a su retiro del servicio, lo cual dista de la situación del actor.
2.1.2. Normas violadas
Constitución Política; preámbulo y artículos. 2º, 4º, 6º, 13, 23, 25, 48, 5, 90, 121, 122, 209, 220 y 228.
Decreto 1791 de 2000; artículos 70 y 71;
Decreto 1212 de 1990; artículos 127, 128, 130, 144, 152, 155, 156, 197 y 199.
Decreto 4433 de 2004; artículos 2°, 7°, 1 01 2, 35, 36 y 43.
Ley 4ª de 1992; artículo 19.
Código Sustantivo del Trabajo; artículo 14.
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; artículos 1º, 3º, 13, 14, 41, 42, 93 y 97.
El demandante sustentó los cargos contra los actos acusados, de la siguiente manera:
2.1.3. Concepto de violación
"
Señaló que el artículo 128 de la Constitución Política que consagra la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos· y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público tiene excepciones.
Expuso que una de ellas es la que resulta de interpretar el contenido d los artículos 19 de la Ley 4ª de 19926, 1561 del Decreto 1212 de 19907 y 175 del Decreto 1211 de 19908, que facultan al servidor al que le ha sido reconocida asignación de retiro para percibir simultáneamente remuneración producto de un vínculo laboral posterior a su retiro de la Fuerza Pública.
Refirió que CASUR hace mal en extinguir el pago de las mesadas al accionante, toda vez que, en su lugar, lo procedente era suspender y reajustar su asignación de retiro como quiera que cumplió la obligación contenida en el parágrafo del artículo 70 del Decreto 1791 de 20009, al haber laborado por 5 años al servicio de la Policía Nacional luego de que fuera reincorporado a sus filas, aunado a que durante dicho lapso fue ascendido al grado de Coronel.
Para sustentar los argumentos expuestos en la demanda citó y transcribió apartes de la sentencia proferida por esta subsección el 12 de febrero de 2009 dentro del proceso 250Q0-2 25000-2001-02366-01, de la cual fue ponente el Doctor Gerardo Arenas Monsalve, en la que se resolvió un asunto de similares contornos al planteado por el accionante.
Finalmente expuso que la entidad demandada estaba impedida para dejar de pagar, congelar o reducir el valor de la mesada pensional del actor, por cuanto se trata de un derecho irrenunciable, imprescriptible e intangible que goza de protección constitucional, conforme lo establecen los artículos 48 y 53 de la Carta Política.
III. SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C mediante sentencia del 19 de septiembre de 2014, corregida a través de auto del 20 de febrero de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la demandada, con fundamento en las siguientes razones:
Expuso la prohibición contemplada en el artículo 128 de la Constitución Política a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
Precisó que ·en virtud de lo previsto por el artículo 156 del Decreto 1212 de 199010 la compatibilidad entre sueldo devengado en servicio activo y asignación de retiro no ofrece duda y que por contraposición, lo expuesto dentro del oficio demandado, esto es, el GAS-SDP 4583 del 12 de agosto de 2013, en relación con que la asignación de retiro se encuentra condicionada a los eventos en los que el interesado devengue pensión de retiro por vejez, pensión de invalidez o pensión militar, hechos que ninguno resulta aplicable al demandante.
Lo anterior, por cuanto le fue reconocida asignación de retiro mediante la Resolución 7714 del 29 de diciembre de 2004, con efectos a partir del 20 de diciembre de dicha anualidad, cuando se desempeñaba como Teniente Coronel de la Policía Nacional, y posteriormente fue reincorporado a dicha institución mediante Resolución 3740 del 27· de octubre de 2006, a partir de lo cual concluyó que estaba habilitado para continuar percibiendo asignación de retiro como quiera que dicha circunstancia encuadra dentro de las excepciones legalmente previstas a 191 prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, concerniente a que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro Público.
Adujo que la decisión de CASUR contenida en la Resolución 6259 del 13 de diciembre de 2006, a través de la cual ··revocó unilateralmente el acto administrativo que reconoció en favor del actor asignación de retiro a partir del 20 de diciembre de 2004, y que le ordenó reintegrar al presupuesto de la entidad la sum;;i de $5'829.604.oo por concepto de mesadas pensionales pagadas en el mes de noviembre de 2006, debe ser anulada por cuanto no tuvo en cuenta la solicitud de suspensión del pago de asignación pensional con ocasión de su reincorporación al servicio de la Policía Nacional, y adicionalmente no contó con su consentimiento previo.
En consecuencia, estimó que el ·pago recibido por concepto de asignación de retiro, es perfectamente compatible bon los dineros que posteriormente se le cancelaron al actor como consecuencia de los salarios y prestaciones producto de su reincorporación a la Policía Nacional, máxime si se tiene en cuenta que no solicitó la revocatoria del acto que le reconoció asignación de retiro a partir del 20 de diciembre de 2004; y que a pesar de lo anterior, la demandada extinguió el reconocimiento de su asignación pensional, cuando lo procedente era decretar su suspensión hasta tanto se produjera su retiro definitivo del servicio, momento para el cual debía proferir el acto a través del cual reactivaba su pago teniendo en cuenta el nuevo tiempo laborado y su ascenso al grado de Coronel.
IV. RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandada CASUR, interpuso recurso de apelación con el propósito que se revoque la sentencia de primer grado, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demandada; al considerar que la Constitución Política en el artículo 128, y 1iLey 4ª de 199211, establecen claramente la prohibición de percibir doble erogación con cargo al erario, entendiendo en ésta, los salarios y las pensiones a donde también califican las asignaciones de retiro.
De este modo, adujo que la entidad demandada no está obligada a pagar asignación mensual de retiro al demandante y simultáneamente salario en actividad; por cuanto en primer lugar, tales emolumentos son generados por dos situaciones administrativas, en sí mismas incompatibles, toda vez que el oficial o está en servicio activo o retirado del mismo, y en segundo término, debido a que su reincorporación a la Policía Nacional fue producto de la petición que presentó para ello ante la referida institución.
Dejó señalado que por lo anterior resulta improcedente aplicar en su favor lo previsto por el artículo 156 del Decreto 212de 1990, como quiera que dicha norma consagra que las asignaciones :de retiro y pensiones policiales son compatibles con los sueldos provenientes de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad policial por «movilización» o por «llamamiento colectivo al servicio», circunstancias estas que distan de la situación particular del demandante, quien fue reincorporado a las filas de la institución castrense luego que presentará la respectiva solicitud para ello.
V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte demandante presentó el escrito de alegaciones finales, en el cual solicitó confirmar la sentencia de primea instancia por cuanto en su sentir el recurso de apelación formulado por la entidad accionada carece de sustento, en virtud de que sus argumentos no guardan relación con el contenido de la decisión impugnada.
Concepto del Ministerio Público: El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto en la causa.
VI.CONSIDERACIONES
1. Competencia
De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de ·apelación interpuesto.
1.1 Planteamiento del problema jurídico
De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandada en calidad de apelante único, en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar, si la reincorporación de un ex integrante de la Policía Nacional a dicha institución torna en incompatible- el pago simultáneo de asignación de retiro y salario en su favor, cuando su reingreso es de carácter voluntario y no por movilización o llamamiento colectivo al servicio.
Bajo ese contexto, la Sala se referirá, en su orden, a los siguientes temas: i) naturaleza jurídica de la asignación: de retiro y de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR; ii) fundamento normativo de la prohibición de doble erogación con cargo al erario; iii) marco normativo y jurisprudencial aplicable en materia de compatibilidad de la asignación de retiro con el pago de salarios y prestaciones pagadas por reincorporación voluntaria al servicio; y iv) el caso concreto.
1.1.1 De la naturaleza jurídica, de la asignación de retiro y de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
La asignación de retiro es un derecho prestacional con carácter periódico que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, consagrada a favor del personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación13 se le ha reconocido el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación.
La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, creada y reglamentada por los Decretos 0417 y 3075 de 1955, 782 de 1956, 2343 de 1971, 2003 de 1984 y 823 de 1995, es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, que se encuentra integrada al sector descentralizado por servicios del orden nacional, a partir de lo regulado por el artículo 38, numeral 2, literal a) de la Ley 489 de 1998.
Según los artículos 5º y 6º del Acuerdo 0081del 19 de octubre de 2001, por el cual se adoptan los estatutos internos de -la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, su objetivo fundamental e reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales, suboficiales, personal del nivel ejecutivo, agentes y demás estamentos de la Policía Nacional que adquieran el derecho a tal prestación, 1:así como la sustitución pensional a sus beneficiarios y desarrollar la política y los planes generales que en materia de servicios sociales de bienestar adopte el Gobierno Nacional respecto de dicho personal.
De acuerdo con el artículo 3.10 de la Ley 923 de 2004, las Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional son las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes; aspectos absolutamente independientes del reconocimiento de las acreencias laborales causadas con ocasión de la prestación del servicio de los servidores de la entidad, que como empleadora tiene atribuida la Policía Nacional, es decir, las propias de la relación de trabajo.
En este sentido, se recuerda que la Policía Nacional de Colombia es una entidad pública adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, creada mediante la Ley 1000 de 1891, mantenida por· el artículo 218 de la Constitución Política de 1991, la Ley 62 de 1993 y el Decreto 1512 de 2000.
Establecida la naturaleza jurídica de las r entidades involucradas en la actuación revisada, se tiene que ambos organismos son integrantes del poder público del Estado Colombiano, conforme a la Ley 489 de 1998.
1.1.2. Fundamento normativo de la prohibición de doble erogación con cargo al erario.
Desde la Constitución de 1889, en el artículo 6414 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128, se estableció sobre el tema enunciado, lo siguiente:
«(...) Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parle mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
“(Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas (...)”
La anterior disposición constitucional consagra la imposibilidad de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones· que tengan la misma fuente, tales como las pensiones.
Por otro lado, se tiene que el precepto del artículo 128 constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199215 en el que se dispuso:
“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parle mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:
(...)
«b) Las percibidas por et personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;»
Del contenido de la disposición analizada se concluye, que en ella se señalaron puntualmente los casos en los; cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones ··provenientes del erario, incluyendo entre ellas las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública.
Ahora bien y teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y el carácter público de los recursos que le son asignados para el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro de los uniformados afiliados a ella, se incurre en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política si el beneficiario de las prestaciones a que está obligada también recibe otra erogación con cargo al presupuesto de entidades oficiales.
1.1.3 Incompatibilidad de la asignación de· retiro con el pago de salarios y prestaciones recibidos por reincorporación al servicio de la fuerza pública por solicitud propia.
Para dilucidar este temática, considerando puntualmente que uno de los elementos del análisis se origina en una decisión de la administración que extinguió la asignación de retiro del actor en consideración a su reincorporación al servicio de la Policía Nacional y adicionalmente le ordenó reintegrar lo devengado por dicho concepto entre el 1º y el 30 de noviembre de 2006, resulta necesario precisar los alcances de la decisión de reingreso a la fuerza pública cuando ella surge como consecuencia de la solicitud que en tal sentido presenta el exintegrante de aquella, a la luz de lo previsto por el artículo 70 del Decreto 17911 de 200016, por ser la norma que sustentó la decisión dictada en favor del accionante, cuyo contenido es el siguiente:
«ARTICULO 70. El personal retirado a solicitud propia o por llamamiento a calificar servicios, podrá ser reincorporado en cualquier tiempo, a solicitud de parte o por voluntad del Gobierno Nacional o de la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, previo concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para oficiales o de la Junta de Clasificación y Evaluación para nivel ejecutivo.
PARAGRAFO 1. El personal. que, sea reincorporado, ingresará con la obligación de prestar por lo menos., cinco (5) años de servicio para poder adquirir el derecho a asignación del retiro, o a modificar el porcentaje por tiempo de servicio, o a obtener el reajuste correspondiente al nuevo grado, si fuere ascendido» (resaltado fuera del texto).
Esta norma prevé que quien sea retirado de la Policía Nacional por su propia voluntad o por llamamiento a calificar servicios, cuenta con la posibilidad de ser reintegrado en cualquier momento a sus filas, siempre que para ello, medie intención del propio interesado, del Gobierno Nacional o de la Dirección General de la institución policial, para lo cual debe contarse además con el concepto previo favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para oficiales o de la Junta de Clasificación y Evaluación para nivel ejecutivo.
De otra parte, debe traerse a colación lo que, respecto del pago de las asignaciones de retiro para el personal de oficial y suboficiales de la Policía Nacional y su compatibilidad con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, contempla el Decreto 1212 de 199017:
«ARTICULO 156. Forma de Pago de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones policiales se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad policial por movilización o llamamiento colectivo al servicio.
Las asignaciones de retiro y fas pensiones. policiales son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades, de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez., pero el interesado puede optar por las más favorables.» (Resaltado fuera del texto).
Del contenido de la norma trascrita se colige con total claridad que la compatibilidad de las asignaciones de retiro y pensiones policiales es permitida con los sueldos reconocido., s por el desempeño de empleos públicos, dentro de los cuales la propia disposición precisa; que en dicha categoría se encuentran los correspondientes a la actividad policial por movilización o llamamiento colectivo al servicio, es decir que procede ante decisiones de incorporación colectiva y no individual a la institución policial.
Lo anterior, no incluye los sueldos percibidos o devengados por los policiales que son reincorporados o reingresan a sus filas por solicitud propia, ante lo cual para la Sala resulta evidente que como dicha circunstancia no fue precisada en la normatividad referida, resulta improcedente considerar que ella sea una de las excepciones a la prohibición de devengar ·doble asignación de tesoro público prevista eh el artículo 128 de la Carta Política, ya que justamente su carácter excepcional exige que hubiere sido autorizada de manera expresa por la ley.
1.1.4. Análisis del caso concreto.
Atendiendo lo expuesto en el recurso de apelación formulado por CASUR, en el que se aduce que dicha entidad no está obligada a pagar asignación mensual de retiro al demandante y simultáneamente salario en actividad; por cuanto en primer lugar, tales emolumentos son generados por dos situaciones administrativas, en sí mismas incompatibles, y en segundo término, debido a que la reincorporación a la Policía Nacional del demandante fue producto de la petición que presentó para ello ante la referida institución de manera individual y AO por llamamiento colectivo al servicio, la Sala revisará la situación fáctica del demandante a efectos de determinar si dichos reparos se encuentran llamados a prosperar.
Al respecto se evidencia que el demandante, en condición de Teniente Coronel de la Policía Nacional fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios, mediante el Qcre.to 2755 del 31 de agosto de 200418.
También se estableció que mediante la Resolución 7714 del 29 de diciembre de 2004, la Caja de Sueldos .de Retiro de la Policía Nacional, reconoció asignación mensual de retiro al demandante, a partir del 20 d diciembre de 2004, teniendo en cuenta que para esa fecha acumuló un tiempo de servicio de 21 años, 8 meses y 18 días19.
De otra parte, se advierte que el accionante fue reincorporado al servicio activo de la Policía Nacional a través del Decreto 3740 del 27 de octubre de 200620 suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, el cual fue expedido en ejercicio de las facultades previstas por los artículos 70 del Decreto 1791 de 200021 y 2º de la Ley 752 de 200222.
Mediante petición radicada ante CASUR, el 30 de octubre de 2006, el actor solicitó la suspensión y exclusión de la nómina de pagos de su asignación mensual de retiro en virtud de su reincorporación a las filas de Ja Policía Nacional23.
A través de la Resolución 6259 del 13 de diciembre de 2006, suscrita por el Director General y el Subdirector d Prestaciones Sociales de CASUR, se revocó el reconocimiento de la asignación de retiro otorgada al demandante y se le ordenó reintegrar la suma de $ 5'829.604 correspondiente a la mesada pensional del lapso comprendido entre el 1º y el 30 de noviembre de 2006, en consideración a la reincorporación al servicio activo de la Policía Nacional24
La entidad demandada a través de la Hes0lución 3111 del 29 de abril de 2013, suscrita por su Director General, reconoció al demandante asignación de retiro en cuantía equivalente al 91% de las partidas computables para el grado de Coronel de la Policía Nacional, eran efectividad a partir del 24 de marzo de 2013, para lo cual tuvo en cuenta que su tiempo de servicios acumulado fue de 27 años, 11 meses y 15 días25.
Mediante petición radicada el 26 de marzo de 2013, el demandante requirió a CASUR el reconocimiento y pago de las mesadas de asignación de retiro dejadas de cancelar desde agosto de 2006: debido a su reincorporación a las filas de la Policía Nacional, la cual fue resuelta negativamente con el oficio GAG-SDP 4583 del 12 de agosto de 2013, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la demandada26 aduciendo que ante el reconocimiento de la asignación de retiro y su posterior reincorporación al servicio de la Policía Nacional, se vulneró el artículo 128 de la Constitución Nacional, que contempla la prohibición de devengar doble asignación proveniente del erario.
Con fundamento en la situación expuesta, la demandada ordenó el reintegro de $5'829. 604.oo correspondientes a la mesada pensional que pagó entre el 1º y el 30 de noviembre de 2006.
En ese orden de ideas la Sala evidencia que el ente previsional no fue parte dentro de la actuación administrativa que determinó la reincorporación al servicio del demandante, de manera que, ante el desaparecimiento del fundamento de hecho de la decisión, es decir, de su condición de retirado, conforme a su objeto misional, CASUR procedió a revocar el reconocimiento pensional inicial sin que de lo aportado al plenario se evidencie que para ello contara con el consentimiento del demandante.
Ahora bien y atendiendo criterios de razonabilidad y equidad, fijados en la sentencia de Sala Plena de lo 49ntencioso Administrativo de 29 de enero de 2008, Magistrado Ponente doctor Jesús María Lemas Bustamante, la Sala evidencia que la Policía Nacional reconoció al demandante salarios y prestaciones desde noviembre, de 2006 hasta marzo de 2013, como remuneración por los servicios prestados a partir de su reincorporación.
Así mismo evidencia que el demandante percibió asignación de retiro a cargo de CASUR porque reunió los requisitos para ello, inicialmente a partir del 20 de diciembre de 2004 y que le fueron pagados los salarios y prestaciones por concepto de su reincorporación al servicio hasta el 23 de marzo de 2013, respecto de las duales se concluye que no pierden el carácter remuneratorio, de manera que resultan incompatibles con las sumas que percibió por concepto de asignación de retiro.
Lo anterior, por cuanto como fue explicado la decisión que produjo su reincorporación al servicio activo de la Policía Nacional en el año 2006 surgió en respuesta a la solicitud que en tal sentido y de manera voluntaria e individual formuló el demandante, ante lo cual la institución procedió a vincularlo de nuevo a sus filas previo concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para oficiales de dicha institución.
Pues bien, como quiera que la situación del demandante no encuadra dentro de las previsiones del artículo 1;56 del Decreto 1212 de 1990, esto es que su llamado a formar parte de la Policía Nacional hubiera sido producto de un llamamiento colectivo o movilización por parte de la institución castrense, resulta desacertado considerar que, le asiste el derecho al reconocimiento simultáneo de salarios y mesadas de asignación de retiro durante el lapso en que ostentó dichas situaciones administrativas, dado que resultan incompatibles por la prohibición de percibir doble erogación del tesoro público contenida el artículo 128 de la Carta Política
La Sala precisa que en el caso estudiado no se trata de una doble asignación a título de salario por varias vinculaciones laborales sino de sueldos y de asignación de retiro, pagada esta última por un ente previsional que está sujeto en su actuación a Constitución Política y a la Ley, de manera que debe dispensar un manejo adecuado a los recursos que administra, en orden a mantener la sostenibilidad del sistema.
Así, atendiendo a las diferentes naturalezas jurídicas de las rel8.ciones que ostentó el demandante, la primera laboral con la Policía Nacional, y la segunda, la de retirado con asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la sala considera que al recuperar la situación administrativa de servicio activo por reincorporación a partir de la petición que .en tal sentido presentó y que fue acogida por la institución, era imposible que también percibiera asignación de retiro porque ese periodo fue retribuido con los salarios y prestaciones que se le reconocieron como contraprestación de sus servicios al desempeñarse como Teniente Coronel y Coronel de la misma.
En las condiciones anotadas, resulta pertinente para la Sala señala que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano norma general, ni especial que consagre la posibilidad de que una misma persona ostente, al mismo tiempo, la calidad de retirado y en servicio activo, de manera que pueda beneficiarse de dobles emolumentos a cargo el tesoro público.
Ahora bien y teniendo en cuenta que uno de los actos acusados, es el que dispuso la revocatoria del acto a través del cual fue reconocida la asignación de retiro al actor a partir del 20 de diciembre de 2004, al respecto la Sala debe mencionar que dicha decisión fue adoptada sin el cumplimiento a lo previsto por los artículos 69 y 79 del Decreto 01 de 1984, como quiera que de lo obrante en el plenario no se evidencia que CASUR hubiera contado con el consentimiento expreso del demandante para ello.
Aunado a que dicho reconocimiento fue realizado por parte de CASUR al verificar que su beneficiario acreditó los requisitos previstos por los Decretos 1212 de 1990 y .1791 de 2000 para ello, to cual dista de la posibilidad de su revocatoria directa a la luz de lo establecido por la normatividad aplicable, ante lo cual y en virtud de la reincorporación del actor a las filas de la Policía Nacional, lo procedente era suspender el pago de las mesadas de su asignación de retiro mientras perdurara la nueva situación administrativa, y no extinguir el derecho pensional inicialmente reconocido, conforme lo consideró el a quo.
Ahora bien, para un mejor entendimiento, la Sala graficará las distintas situaciones administrativas del demandante durante su vinculación y retiro de la Policía Nacional de la siguiente Manera:
Conforme lo explica el grafico, durante el periodo de servicio activo inicial y el posterior, no puede haber percepción simultánea de asignación de retiro y sueldo en actividad por parte del demandante, por lo cual no operaba la revocatoria del reconocimiento de su asignación de retiro ante su reincorporación sino su suspensión hasta tanto fuere nuevamente retirado, a partir de lo cual debía ocurrir la reliquidación con la inclusión del tiempo adicional laborado y el ascenso que fe fue conferido al grado de Coronel.
Pese a lo anterior, después de la 1 reincorporación del demandante y su posterior retiro por voluntad propia, se reconoció en su favor nuevamente el derecho a la asignación mensual de retiro, en un monto superior, con el nuevo grado y considerando el tiempo adicional, por lo que sería inocuo que el acto de reconocimiento inicial recobrara vida al anularse el que dispuso su revocatoria, como quiera que ello conllevaría a que el accionante quedara con dos actos de reconocimiento prestacional.
En conclusión, las sumas que percibió el demandante por concepto de asignación de retiro se tornaron incompatibles con el pago que recibió como contraprestación de sus servicios a la Policía Nacional una vez se dispuso su reincorporación en respuesta a su solicitud, y por eso no puede acogerse la pretensión de reconocimiento simultáneo de dineros por concepto de asignación de retiro en el tiempo en que estuvo en actividad y por ende, devengando salario; imponiéndose los argumentos del recurso de apelación interpuesto que permiten revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, negar las súplicas de la demanda.
Decisión de segunda instancia.
Por las razones que anteceden, la Sala revocará la decisión estimatoria de las pretensiones, y en su lugar, las negará conforme quedó explicado en esta providencia.
Finalmente, la Sala reconocerá al abogado Antonio Rojas Amdressen como apoderado de la entidad demandada en los términos y fines contenidos en el memorial poder visible a folio 204 del plenario.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección 8, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 19 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda promovida por José Antonio López González contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: RECONOCER al abogado Antonio Rojas Amdressen como apoderado de la entidad demandada conforme a las facultades conferidas a través del poder visible a folio 204 del plenario.
Por la Secretaria de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
CESAR PALOMINO CORTÉS
CARMELO PERDOMO CUÉTER
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 En adelante CASUR.
2 1ngreso al Despacho para fallo el 6 octubre de 2017, folio 231.
3 Por el cual se reforman las normas de Carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.
4 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.
5 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.
6 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.
7 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.
8 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
9 Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.
10 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.
11 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.
12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.
13 Ver entre otras las sentencias proferidas dentro del expediente 250002342000201306374- 01 de 28 de septiembre de 2017, C. P. Doctora Sandra Lisset lbarra Vélez y de 7 de marzo de 2013, C.P Doctor Gerardo Arenas Monsalve, referencia 1796-2012.
14 "Articulo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes."
15 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales ·e) y f) de la Constitución Política.
16 Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.
17. Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional.
18 Señalado en el Decreto 3740 del 21, de octubre de 2006, visible a folios 19 y 20.
19 Folios 14 y 15.
20 Folios 20 a 40.
21 Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional
22 Por la cual se establecen criterios para los gastos de Personal de la Fuerza Pública y del Departamento Administrativo de Seguridad.
23 Folio 21.
24 Folios 3 a 5.
25 Folios 8 y 9.
26 Folios 11 y 12.