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*20166000232531*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20166000232531

 

Fecha: 01/11/2016 12:09:41 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: PRESTACIONES SOCIALES - INTERESES A LAS CESANTÍAS. Reconocimiento de intereses a las cesantías para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro del orden territorial. Radicación No. 20169000224692 del 19 de agosto de 2016.

 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual reitera su pregunta sobre quién debe cancelar los intereses sobre las cesantías de los empleados del orden territorial que se encuentran consignadas en el Fondo Nacional de Ahorro, me permito comunicar lo siguiente:

 

Sea lo primero señalar que el Decreto 1582 de 1992 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, establece:

 

“ARTICULO 1º. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (Negrilla nuestra)

 

PARAGRAFO. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998.

 

De conformidad con la anterior norma el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, será el establecido en la Ley 432 de 1998.

 

Es así como la Ley 432 de 1998 “Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”, establecía en su artículo 6.

 

ARTÍCULO 6º.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. Modificado por el art. 193, Decreto Nacional 019 de 2012. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados. (Negrilla nuestra)

 

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora.

 

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

 

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

 

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.

 

Igualmente en el artículo 11 señala:

 

ARTÍCULO 11º.- Protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. A partir del 31 de diciembre de 1997 y anualmente cada 31 de diciembre, el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta individual de cesantías de cada afiliado, como mínimo un interés equivalente a la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre su saldo acumulado de cesantías a 31 de diciembre inmediatamente anterior, y proporcional por la fracción de año que corresponda al momento del retiro, sobre el monto parcial o definitivo de la cesantía pagada.

 

ARTÍCULO 12º.- Intereses sobre cesantías. A partir del 1 de enero de 1998 el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente al 60% de la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondiente al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente.

 

Para efectos de la presente Ley, la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC, será la última certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, para los meses de noviembre-noviembre (sic), para empleados medios. (Negrilla y subrayado fuera del texto).

 

En este orden de ideas, en vigencia del artículo 6 de la Ley 432 de 1998 la trasferencia de las cesantías de todos los empleados afiliados (tanto del orden nacional como territorial) ocurría mensualmente por doceavas, haciéndose un consolidado en el mes de diciembre y sobre dichos valores el Fondo Nacional del Ahorro abonaba en la cuenta de cada afiliado los intereses correspondientes.

 

Ahora bien, el artículo 193 del Decreto 019 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, modificó dicho procedimiento para las entidades del orden territorial, estableciendo:

 

ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS. El artículo 6 de Ley 432 de 1998, quedará así:

 

"ARTÍCULO 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

 

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

 

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

 

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.

 

PARÁGRAFO. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan.

 

Así las cosas y dado que las entidades públicas del orden departamental y municipal ya no tienen la obligación de transferir las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro en las mismas fechas establecidas para las entidades del orden nacional, no corresponde al FNA reconocer el rendimiento de los dineros consignados por concepto de cesantías; de tal manera que dicho reconocimiento, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se hará por parte del empleador, tal como lo establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990:

 

ARTÍCULO 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 

 

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

 

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente

 

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 

 

4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

 

5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. (…)

 

De acuerdo con lo consignado en este artículo, el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente y será el empleador quien cancele al trabajador los intereses legales del 12%.

 

En este sentido lo ha establecido el Fondo Nacional del Ahorro mediante el Acuerdo 2030 de 2014, por el que expidió el reglamento de cesantías Código ID-RP 003 versión 02, en el cual se armonizo el contenido del artículo 193 del Decreto 019 de 2012, el cual tuvo como antecedente el documento “REGLAMENTO DE CESANTÍAS. Código: ID-RP-003 PROCESO DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO Versión: 02” en el cual se consideró:

 

“3. APORTES DE CESANTÍAS.

 

En las fechas establecidas para efectuar las consignaciones de los aportes al sistema general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras del orden nacional, deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro una doceava parte de los factores de salario, que sean base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por sus servidores públicos afiliados.

 

PARÁGRAFO. Exceptuase de lo previsto en este artículo para la transferencia de cesantías al Fondo Nacional del Ahorro, a las entidades públicas de orden departamental y municipal, las cuales aportarán y reportarán anualmente al Fondo Nacional del Ahorro, las cesantías de sus funcionarios afiliados, durante el mes de febrero del año siguiente a su causación, en las fechas establecidas para efectuar las consignaciones de los aportes al sistema general de pensiones y de seguridad social en salud, teniendo en cuenta los dos últimos dígitos del NIT.

 

Por lo anterior el Fondo Nacional del Ahorro no reconocerá a sus afiliados del sector público del orden departamental y municipal, los intereses sobre las cesantías de que trata el artículo12 de la Ley 432 de 1998, los cuales serán reconocidos y pagados directamente a ellos por sus empleadores, como ocurre con los empleadores del sector privado, de conformidad con lo dispuesto por las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990.

 

Exceptuase del pago de intereses de mora a favor del Fondo Nacional del Ahorro a los empleadores del sector privado que incumplan con la consignación de las cesantías de sus trabajadores afiliados, generando para ellos dicho incumplimiento a favor del trabajador, el pago de un día de salario por cada día de retraso por todo el tiempo de la mora, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

 

Exceptuase también del pago de intereses de mora por la extemporaneidad en la consignación de los aportes, para cubrir las cesantías de sus servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro para su administración y pago, a las entidades públicas del orden nacional y por el pago extemporáneo de cesantías a las entidades públicas del orden departamental y municipal.” (Negrilla y subrayado fuera del texto).

 

Así las cosas los empleados con régimen de liquidación anualizado de cesantías afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, tienen derecho al pago de intereses sobre las cesantías a cargo de dicho fondo en los términos del artículo 12 de la Ley 432 de 1998., pero al entrar en vigencia el artículo 193 del Decreto 19 de 2012 se cambia la forma de pago de los intereses a cargo del Fondo Nacional de Ahorro para los empleados del orden territorial, correspondiéndole al empleador el reconocimiento de los intereses, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

 

Este concepto modifica los pronunciamientos anteriores que le sean contrarios, en especial los conceptos 20166000137351 del 24/06/2016, 20156000166571 del 30/09/2016, 20166000205501 del 26/09/2016, 20166000093111 del 02/05/2016, 20166000053751 del 14/03/2016, 20166000051071 del 10/03/2016, 20156000179961 del 23/10/2015, 20156000165571 del 30/09/2015, 20136000018861 del 11/02/2013 y 20126000133201 del 23/08/2012.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Asesor con funciones de la Dirección Jurídica.

 

Mercedes Avellaneda/MVB

 

600.4.8.