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*20176000058611*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20176000058611

 

Fecha: 06/03/2017 02:11:21 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Ref.: RETIRO DEL SERVICIO. Aplicación de la edad de retiro forzoso a los servidores públicos de las ramas del poder público. Rad. 20172060027932 del 25 de enero de 2017

 

En atención al oficio de la referencia, remitida a este Departamento por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el cual consulta sobre la viabilidad de reintegrar a un empleado que fue retirado del servicio por cumplir la edad de retiro forzoso antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, me permito manifestarle lo siguiente:

 

A partir del 30 de diciembre de 2016 entró en vigencia la Ley 1821 de 2016, que modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas de 65 a 70 años. Esta ley señala:

 

“ARTÍCULO 1. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.

 

Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1 ° del Decreto-ley 3074 de 1968.

 

ARTÍCULO 2. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.”

 

En consecuencia, esta Ley amplía de 65 a 70 años la edad máxima para desempeñar funciones públicas en el Estado, a los servidores públicos que prestan sus servicios en las ramas del poder público, órganos autónomos e independientes, órganos de control, entidades o agencias públicas y a los particulares que cumplen funciones públicas, con excepción de los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto-Ley 3074 de 1968¹.

 

Ahora bien, sobre la aplicación de la Ley 1821 de 2016, el Gobierno Nacional elevó consulta al Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, el cual emitió concepto del 8 de febrero de 2016, radicación No. 2326, señalando lo siguiente:

 

“El efecto general inmediato de la Ley 1821 de 2016. Su irretroactividad

 

Como se mencionó, el artículo 4° de la Ley 821 dispone que "la presente ley rige a partir de su publicación".

 

Esta simple fórmula genera importantes consecuencias, pues al acoger el legislador al denominado "efecto general inmediato" de las leyes, que constituye en esta materia la regla general, descartó que la Ley 1821 pudiese tener efectos retroactivos o ultractivos.

 

En armonía con lo anterior, debe observarse que el Congreso de la República no estableció un régimen de transición en parte alguna de la Ley 1821 de 2016, como hubiera podido hacerlo, ni para disponer que las personas que estuvieran cerca de cumplir la edad de retiro forzoso anterior (65 años) quedaran por fuera del incremento en dicha edad efectuado por la Ley 1821, ni para permitir, por el contrario, que quienes hubiesen cumplido 65 años en un determinado lapso anterior a la publicación de la ley, pudieran acogerse a la nueva edad de retiro forzoso.

 

Lo anterior implica, a juicio de la Sala, que la aplicación de la Ley 1821 de 2016 corresponde, en forma simple, al "efecto general inmediato" de las leyes, esto es, que no regula situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia, sino solamente situaciones jurídicas que no hayan nacido en ese momento y situaciones jurídicas que se iniciaron con la legislación anterior pero que no se habían consolidado (efecto retrospectivo).

 

En este punto, es importante recordar lo que se explicó en el acápite A) de este concepto sobre la causal de retiro forzoso por la edad, tal como estaba regulada antes de la Ley 1821 y como sigue normada hoy en día, en disposiciones que esta última no ha derogado. Allí se mencionó que esta causal se presenta por el acaecimiento de un hecho de la naturaleza que constituye, al mismo tiempo, un hecho jurídico: la llegada de una persona a los 65 años de edad. Tal acontecimiento genera unas consecuencias jurídicas, la principal de las cuales consiste en el deber que surge para el servidor público o el particular que ejerza funciones públicas, de retirarse de su cargo dentro del plazo y en las condiciones que señalen las normas pertinentes.”

 

Conforme a lo anterior, esta Dirección considera que en virtud del principio de irretroactividad de la ley, no pueden aplicarse válidamente hacia el pasado normas jurídicas posteriores para resolver situaciones consolidadas y definidas con la normativa vigente al momento de producir los actos administrativos.

 

En consecuencia, y con el fin de responder puntualmente a su interrogante, la Ley 1821 de 2016 rige a partir de su vigencia y no será aplicable a los empleados públicos que hubiesen cumplido 65 años en un determinado lapso anterior a la publicación de la ley, no resultando viable el reintegro del empleado al cargo que venía desempeñando.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

MONICA LILIANA HERRERA MEDINA

 

Asesora con Funciones de la Dirección Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 Decreto 321 de 2017 “Por el cual se corrigen unos yerros en la Ley 1821 de 2016 "Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas".

 

MFP/MLHM

 

600.4.8.