v\:* {behavior:url(#default#VML);} o\:* {behavior:url(#default#VML);} w\:* {behavior:url(#default#VML);} .shape {behavior:url(#default#VML);} st1\:*{behavior:url(#ieooui) }

*20166000145481*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20166000145481

 

Fecha: 08/07/2016 10:46:58 a.m.

 

Bogotá, D.C.

 

REFERENCIA: PRESTACIONES SOCIALES. Liquidación periodo de prueba. RADICADO 20169000150022 del 25-05/2016.

 

En atención a la comunicación de la referencia, relacionada con la situación del empleado que supera el proceso de selección para proveer un cargo en una entidad distinta a la cual está vinculada, le manifiesto lo siguiente:

 

La Ley 909 de 2004, establece:

 

 “ARTÍCULO 31.- (…)

 

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

 

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

 

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.

 

(…)” (Subrayado nuestro)

 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública en relación con el período de prueba señala:

 

ARTÍCULO 2.2.6.26 Nombramiento en ascenso. Cuando un empleado con derechos de carrera supere un concurso será nombrado en ascenso en período de prueba por el término de seis (6) meses. Si supera este período satisfactoriamente le será actualizada su inscripción el registro público.

 

Mientras se produce la calificación del periodo de prueba, el cargo del cual es titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional, conforme con las reglas que regulan la materia.

 

De acuerdo con la anterior norma, cuando un empleado público con derechos de carrera administrativa supera un concurso de méritos, será nombrado en período de prueba en la entidad en la cual concursó; ahora bien, al superar satisfactoriamente el período de prueba, se entenderá que ha adquirido derechos de carrera administrativa, y la Comisión Nacional del Servicio Civil actualizará su registro público de carrera.

 

Por otra parte, mientras se produce la calificación del periodo de prueba, el cargo del cual es titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. Una vez superado el período de prueba el empleado deberá presentar su carta de renuncia a la entidad saliente, y procederá la liquidación de las prestaciones sociales y elementos salariales a que haya lugar.

 

De acuerdo con el inciso 2 del numeral 5 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, una persona adquiere derechos de carrera una vez se califica satisfactoriamente su período de prueba, luego no se requiere que el empleado con derechos de carrera espere la actualización en el registro público de carrera para renunciar a su anterior empleo.

 

Ahora bien, es pertinente precisar que, respecto de las cesantías de los empleados públicos, en nuestra legislación existen actualmente dos regímenes de liquidación, así:

 

El retroactivo y el anualizado, los cuales tienen características especiales; el régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones, o con base en todo el tiempo si la vinculación hubiera sido inferior a un año, en forma retroactiva, sin lugar a intereses, con fundamento en lo establecido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto 2767 de 1945, 1° y 2° de la Ley 65 de 1946, 2° y 6° del Decreto 1160 de 1947 y 2° del Decreto 1252 de 2002, lo cual es aplicable a aquellos trabajadores vinculados antes del 30 de diciembre de 1996¹.

 

El segundo, régimen de liquidación de cesantías por anualidad, fue creado para los trabajadores del sector privado con la Ley 50 de 1990, pero con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se extendió a los públicos y consiste en que el empleador el 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por anualidad o fracción, consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, lo cual cobija a las personas vinculadas a partir del 31 de diciembre de 1996.

 

De acuerdo con lo anterior, todos los empleados públicos, tanto del orden nacional como del territorial tienen derecho al mismo régimen prestacional, la diferencia en la liquidación de las cesantías de los empleados del nivel territorial, depende de la fecha en la cual se hayan vinculado a la Administración, de modo que existen los empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por anualidad.

 

 Respecto a la liquidación de cesantías con régimen de liquidación retroactiva, el Decreto 1160 de 1947, sobre Auxilio de Cesantía, establece:

 

“ARTÍCULO 1º. Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquier que sea la causa de su retiro y a partir del 1º. de enero de 1942.

 

ARTÍCULO 2º. Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto por el Decreto 2767 de 1945. Pero si la entidad correspondiente no hubiere obtenido su clasificación, estará obligada a la cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad, sin atender a las limitaciones establecidas en el Decreto mencionado.

 

(…)

 

ARTÍCULO 6º. De conformidad con lo dispuesto por el decreto número 2567, del 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, sí éste fuere menor de doce (12) meses.

 

PARÁGRAFO 1º. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono” (Subrayado fuera del texto).

 

De conformidad con la norma anteriormente transcrita, el régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones, de modo que, para la liquidación de las cesantías retroactivas se deberán tener en cuenta los elementos salariales que se hayan reconocido en forma proporcional al tiempo laborado de acuerdo con la vigencia en la que se retire el empleado.

 

De acuerdo con lo anterior y una vez revisadas las normas que regulan el régimen de cesantías con liquidación retroactiva, en especial la Ley 6 de 1945 y los Decretos 1160 de 1947 y 2567 de 1946, es posible señalar que el mismo no consagra la continuidad en materia de régimen de cesantías.

 

Así las cosas, al presentarse la terminación de la relación laboral que otorgaba derecho al régimen de liquidación de cesantías retroactivas y darse una nueva vinculación, en los términos del art 13 de la Ley 344 de 1996, el régimen de cesantías será el anualizado.

 

Finalmente, me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente.

 

MONICA LILIANA HERRERA MEDINA

 

Asesora con funciones de la Dirección Jurídica.

 

NOTAS DE PIE DE PÀGINA

 

Revista Jurisprudencia y Doctrina, Mayo de 2009, Editorial LEGIS, Página 725.

 

Mercedes Avellaneda/MLH

600.4.8.