Concepto 114951 de 2016 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 26 de mayo de 2016
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Auxilio de Cesantías
El régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios.
*20166000114951*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20166000114951
Fecha: 26/05/2016 01:52:07 p.m.
Bogotá D. C.,
Referencia. PRESTACIONES SOCIALES. Cesantías retroactivas. Radicación No. 20162060119562 del 25/04/2016.
En atención a la comunicación de la referencia en la cual consulta si un empleado que pertenece al régimen de cesantías retroactivo, al cambiar de cargo pierde el régimen de cesantías que trae, me permito informarle:
El Diccionario de la Lengua Española Tomo II, define SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD como: Interrupción o falta de continuidad.”.
Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende “sin solución de continuidad”, cuando la prestación del servicio es continuo, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.
Por el contrario, no existe continuidad en el servicio o se puede interrumpir en eventos tales como los siguientes:
- Cuando se establece un servicio discontinuo, o sea el que realiza el empleado público bajo una misma relación laboral, pero con suspensiones o interrupciones en la labor, autorizadas por la ley, como el caso de licencias, servicio militar y otras situaciones similares, sin que haya terminación del vínculo.
También se pierde la continuidad cuando transcurre un intervalo sin relación laboral y por disposición legal no puede acumularse el tiempo servido entre una y otra entidad o sea existiendo solución de continuidad.
La “no solución de continuidad”, se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, y debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.
En relación con la “no solución de continuidad” es importante tener en cuenta que el sólo hecho de no transcurrir más de quince días entre el retiro del empleado y su nueva vinculación con la Administración, no faculta a esta última para que la reconozca, para el pago de sus elementos de salario y prestaciones sociales, pues para que esta figura proceda deben darse los siguientes presupuestos:
. Que en la nueva entidad a la que se vincule el empleado se aplique el mismo régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró.
. Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la ley.
Conforme a lo señalado hasta el momento, para aplicar la solución de continuidad es necesario que exista una norma expresa que la contemple y que el servidor continúe regido bajo las mismas disposiciones legales.
De acuerdo con lo anterior y una vez revisadas las normas que regulan el régimen de cesantías con liquidación retroactiva, en especial la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1160 de 1947 y 2567 de 1946, es posible señalar que el mismo no consagra la continuidad en materia de régimen de cesantías.
El régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones, o con base en todo el tiempo si la vinculación hubiera sido inferior a un año, en forma retroactiva, sin lugar a intereses, con fundamento en lo establecido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto 2767 de 1945, 1° y 2° de la Ley 65 de 1946, 2° y 6° del Decreto 1160 de 1947 y 2° del Decreto 1252 de 2002, lo cual es aplicable a aquellos trabajadores vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.
Así las cosas, cuando usted se desempeñaba en el cargo de Secretario de la personería para el año 1995 lo cobijaba el régimen de cesantías retroactivas, pero una vez se retiró de ese empelo y se posesiono como inspector de policía el 10 de abril de 2002, ya no lo cobija el régimen de cesantías retroactiva y en los términos del art 13 de la Ley 344 de 1996, el régimen de cesantías será el anualizado.
Por último, me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSÉ FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE
Director Jurídico (E)
Mercedes Avellaneda/MLHM
600.4.8.