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*20166000039721*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20166000039721

 

Fecha: 26/02/2016 07:32:52 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA.: Retiro del servicio. Retiro del Contralor Municipal por vencimiento del periodo. RADICACION: 20162060024602 del 29 de enero de 2016

 

En atención al asunto de la referencia, atentamente me permito efectuar el análisis respectivo a partir de los siguientes planteamientos jurídicos.

 

PLANTEAMIENTO JURÍDICO

 

¿Es procedente que un Contralor municipal una vez termine su período institucional, continúe en el cargo 15 días más y que se le cancelen dichos días?

 

¿Son legales los actos administrativos expedidos por el Contralor con posterioridad a su período institucional?

 

FUENTES FORMALES

 

. Artículo 272 de la Constitución Política.

 

. Artículo 158 de la Ley 136 de 1994.

 

ANÁLISIS

 

Con el objeto de abordar el tema sometido a estudio, es necesario analizar los siguientes temas que a continuación se relacionan:

 

(1) Periodo del Contralor Municipal.

 

Referente al momento en que termina el periodo del Contralor Municipal, la Constitución Política manifiesto lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

 

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

 

Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso-administrativo.

 

Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato”. (Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, la Ley 136 de 1994, Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, estableció:

 

“ARTÍCULO 158. CONTRALORES MUNICIPALES. En aquellos distritos y municipios donde exista contraloría, los respectivos contralores se elegirán dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero respectivo por el Concejo para un período igual al de los alcaldes de ternas integradas con dos (2) candidatos presentados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial y uno (1) por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que ejerza jurisdicción en el respectivo municipio, con no menos de un (1) mes de antelación (…)”.

 

De lo anterior puede inferirse que el periodo de contralor al ser igual al de Alcalde, debe culminar el 31 de diciembre. Este periodo es institucional y no personal, por lo que por regla general tanto el periodo de Contralor como el de Alcalde debe finalizar el 31 de diciembre del año respectivo.

 

Es importante tener en cuenta que el Parágrafo del artículo 125 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2003 dispone que: “Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

 

(2) Retiro de los empleos de período Institucional.

 

Ahora bien, frente al vencimiento de los empleos de período, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto con Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00095-00(2032) de fecha 29 de octubre de 2010, Consejero ponente: William Zambrano Cetina, manifestó lo siguiente

 

“…, en Concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007¹, esta Sala señaló que la regla de continuidad establecida desde la Ley 4 de 1913 debe entenderse derogada respecto de los funcionarios de periodo institucional (cargos de elección con periodo constitucional o legal -art.125 C.P.-), dado que su mandato es improrrogable y conlleva el retiro automático del cargo una vez cumplido el respectivo periodo. Al respecto se indicó:

 

“El vencimiento de un período institucional por tratarse de un cargo de elección, ya sea por mandato constitucional o legal, de un servidor público, produce su separación automática del cargo y en tal virtud, debe dejar válidamente de desempeñar las funciones del mismo, sin que incurra en abandono del cargo puesto que el carácter institucional del período hace imperativo que tan pronto el funcionario lo cumpla, cese inmediatamente en sus atribuciones y no desarrolle actuación adicional alguna ni expida actos administrativos con posterioridad al vencimiento del término, pues ya carece de competencia para ello.

 

En este aspecto la Sala considera que el artículo 281 del Código de Régimen Político y Municipal, la ley 4ª de 1913, se encuentra derogado en cuanto se refiere a cargos públicos de elección cuyos períodos son institucionales, conforme a la mencionada reforma constitucional.

 

Este artículo establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 281.- Ningún empleado administrativo dejará de funcionar, aunque su período haya terminado, sino luego que se presente a reemplazarlo el que haya sido nombrado para el efecto, o el suplente respectivo” (Destaca la Sala).

 

El carácter institucional del período, de acuerdo con el actual parágrafo del artículo 125 de la Carta², implica que el plazo es imperativo, de forzoso cumplimiento, de manera que no se puede extender el ejercicio del cargo más allá del término y en este sentido se debe entender derogada la disposición transcrita para los empleos de elección por período fijo.”

 

En ese sentido, quedaba ratificado lo afirmado por la Sala en el Concepto 1743 de 2006, en cuanto a que, conforme al Acto Legislativo 1 de 2003 (que adicionó el artículo 125 de la Constitución), la persona elegida para ocupar un cargo de periodo institucional “no puede tomar posesión antes de la fecha de inicio ni retirarse después de la fecha de terminación”.

 

En síntesis, respecto de los funcionarios de periodo institucional, no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su periodo, sin que ello produzca abandono del cargo. Los demás funcionarios de periodo deberán permanecer en el cargo hasta que asuma el mismo quien debe reemplazarlos, salvo, que la ley prevea una solución especial (diferente) para la transición o que se de alguna de las excepciones del artículo 34-17 de la Ley 734 de 2002, y sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de renuncia que tiene cualquier servidor público³.” (Subrayado fuera de texto)

 

De las normas citadas y el pronunciamiento del Consejo de Estado puede inferirse que para los funcionarios de periodo institucional, como es el caso de los Contralores Municipales, no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su periodo, sin que ello produzca abandono del cargo.

 

(3) Legalidad de los actos administrativos expedidos por un Contralor Municipal, una vez finalizado su periodo institucional

 

Respecto la legalidad de los actos administrativos expedidos por el Contralor después de haber terminado su período institucional, se precisa que para que los actos administrativos puedan nacer a la vida jurídica, éstos deben reunir los requisitos y procedimientos consagrados en la ley.

 

De igual forma, la doctrina ha sostenido que existen ciertos elementos esenciales en todo acto administrativo que predeterminan la validez y la eficacia misma del acto; es decir, la competencia de la autoridad administrativa, la voluntad en la expedición, el contenido, la motivación, la finalidad y la forma.

 

Como quiera que al finalizar su período, el contralor municipal debe separarse de su cargo, y por lo tanto pierde la competencia como autoridad administrativa, en consecuencia los actos administrativos expedidos una vez finalizado su periodo institucional, carecerían de validez.

 

(4) Reconocimiento y pago de salarios a un Contralor Municipal, por los días laborados con posterioridad a la finalización de su periodo institucional

 

El salario es toda contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresa real y efectivamente a su patrimonio por haber desempeñado a cabalidad sus funciones. De acuerdo con lo anterior, un servidor público recibe salario en la medida en que tiene vigente su relación legal con el Estado, esto es, a partir del momento en que la persona designada en un cargo toma posesión del mismo, hasta el momento en que se configure cualquiera de las causales de retiro del servicio y se produzca el cese definitivo de funciones públicas.

 

En consecuencia, en el caso del funcionario saliente de la administración municipal debe recibir el pago del salario hasta el momento en el cual ostentó la calidad de servidor público, esto es, a partir del momento en que se configuró la causal de retiro del servicio. En el caso de los funcionarios de periodo institucional, como es el caso de los Contralores Municipales, no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su periodo.

 

Ahora bien, el retiro del servicio, no sólo de los empleados de manejo y de Dirección, sino de cualquier empleado, conlleva el hacer entrega tanto de los bienes, como de los asuntos que se encuentran a su cargo y bajo su responsabilidad, situación que de requerir de un tiempo adicional, después del retiro, conllevaría a su reconocimiento y pago por parte de la administración.

 

Este reconocimiento de servicios prestados mediante acto administrativo debe darse por el término estrictamente indispensable para el efecto, previa certificación del respectivo jefe inmediato.

 

La Contraloría General de la República, mediante concepto No. 1179 de junio de 1993, al respecto, expresó:

 

"Los empleados pagadores, almacenistas, etc., tienen derecho a una remuneración como contraprestación, que no puede ser calificada ni como salario ni como sueldo porque el pago de éstos conduciría al absurdo de que un cargo público estuviera siendo desempeñado simultáneamente por dos o más personas y que se pagará más de un sueldo, hecho que no permite nuestra legislación.

El organismo al cual presta el servicio el funcionario de manejo debe producir un acto administrativo que reconozca y ordene el pago de la retribución a que tiene derecho el empleado que está entregando el cargo de manejo por el tiempo realmente dedicado a la entrega".

 

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección, cuando el empleado de manejo se retira del servicio, su vinculación de índole laboral cesa. No obstante, mientras no haya hecho entrega real y material de los bienes bajo su responsabilidad, deberá continuar en la labor de entrega reconociéndosele el pago de sus servicios por medio de un acto administrativo, toda vez que es una obligación de los empleados de manejo entregar en debida forma los valores y bienes bajo su custodia.

 

CONCLUSIÓN

 

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica, una vez finalizado el período institucional para el cual fue designado el Contralor Municipal -31 de Diciembre de 2015-, operó un retiro automático e inmediato de quien venía desempeñando dicho empleo, siendo responsabilidad de la autoridad correspondiente producir una nueva designación con otra persona, originando en todo caso, un nuevo nombramiento, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado.

 

En el caso planteado, los actos que se expidieron en los primeros 15 días de enero de 2016, fueron suscritos por un funcionario que carece de competencia para actuar como contralor, pues su vinculación operó hasta el 31 de diciembre de 2015, cuando debió operar un retiro automático e inmediato de quien venía desempeñando como contralor, por lo tanto dichos actos carecen de validez jurídica.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Director Jurídico (E)

 

NOTAS DE PÍE DE PÁGINA

 

1. M.P. Gustavo Aponte Santos.

 

2. El artículo 125 de la Constitución establece lo siguiente:

 

“Artículo 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

(...)

 

Parágrafo. - (Adicionado por el Acto Legislativo No. 1 de 2003, art. 6º).- Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual éste fue elegido” (Resalta la Sala).

 

3. Concepto 643 de 1994, M.P. Humberto Mora Osejo

 

R. González /MLHM

600.4.8