Concepto 95301 de 2016 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 04 de mayo de 2016
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Supresión del Empleo
El empleado de carrera a quien le supriman el empleo como consecuencia de la liquidación de la entidad, tiene derecho a la incorporación en otro empleo de carrera, la reincorporación o la indemnización. El anterior beneficio únicamente se aplica a los empleados que acrediten derechos de carrera en el momento de la supresión de sus cargos.
*20166000095301*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20166000095301
Fecha: 04/05/2016 11:14:04 a.m.
Bogotá D. C.
REF. RETIRO DEL SERVICIO. Derechos del empleado público de carrera frente a la supresión del cargo del cual es titular. RAD. 20162060082742 del 18 de marzo de 2016.
En atención a su comunicación de la referencia, mediante al cual consulta sobre los derechos de un empleado de carrera que le suprimen su cargo, me permito manifestarle lo siguiente:
La Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, consagra:
“ARTÍCULO 44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. (…)” (Subrayado nuestro)
El Decreto ley 760 de 2005, “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”, establece:
“ARTÍCULO 28. Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios.
De no ser posible la incorporación en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2o del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para la reincorporación de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
28.1 La reincorporación se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que el Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden:
28.1.1 En la entidad en la cual venía prestando el servicio.
28.1.2 En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido.
28.1.3 En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido.
28.1.4 En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.
28.1.5 La reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarla.
De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.
PARÁGRAFO. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad u organismo, no tendrá el carácter de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.”
“ARTÍCULO 29. De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2o del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo anterior, o de acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004.”
“ARTÍCULO 30. El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar por la revinculación, (sic) mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior.
Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización.”
“ARTÍCULO 32. El jefe de la entidad, mediante acto administrativo motivado, deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos:
32.1 Cuando el ex empleado hubiere optado expresamente por la indemnización.
32.2 Cuando el ex empleado no hubiere manifestado su decisión de ser reincorporado.
32.3 Cuando al vencimiento de los seis meses para ser reincorporado, no hubiere sido posible su reincorporación en empleo igual o equivalente al suprimido.
La decisión se notificará al interesado y contra ella procede el recurso de reposición. En dichas actuaciones se observarán las formalidades establecidas en el Código Contencioso Administrativo.”
Conforme lo señalado anteriormente, los empleados inscritos en carrera administrativa a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho:
1. Preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal.
2. De no ser posible la incorporación, pueden optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. De no ser posible la reincorporación, el empleado será indemnizado.
El derecho preferencial es una regla en beneficio de los empleados de carrera y una obligación para la Administración de incorporar en los empleos de la nueva planta de personal a quienes se les ha suprimido su cargo, así como de reincorporar, después del retiro, cuando el empleado opte por ello o recibir la correspondiente indemnización.
De ser procedente la indemnización, ésta se realizará sobre la asignación básica mensual del empleo de carrera del cual es titular; es decir que es la establecida en la fecha de la supresión para el cargo de carrera administrativa respecto del cual el funcionario ostenta derechos, en razón a que la indemnización obedece a la pérdida de los mismos, frente a un empleo determinado.
En este orden de ideas el empleado de carrera a quien le supriman el empleo como consecuencia de la liquidación de la entidad, tiene derecho a la incorporación en otro empleo de carrera, la reincorporación o la indemnización. El anterior beneficio únicamente se aplica a los empleados que acrediten derechos de carrera en el momento de la supresión de sus cargos.
De otra parte, frente a los efectos de las sentencias judiciales, el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece:
“ARTÍCULO 189. Efectos de la sentencia. (…)
Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley.
En el mismo sentido el Código de Procedimiento Civil, señala:
“ARTÍCULO 331. Ejecutoria. Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva. (…)”. (Subrayado nuestro)
Conforme con las anteriores disposiciones, es claro que las sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas son de obligatorio cumplimiento, con sujeción estricta a sus términos y condiciones.
De tal manera que la parte condenada debe realizar todas las acciones necesarias para dar cumplimiento a las sentencias emitidas por los distintos Despachos Judiciales, dentro de los términos legalmente establecidos y con sujeción a las condiciones señaladas en los respectivos fallos judiciales.
En ese sentido, el reconocimiento de sus derechos como empleada de carrera administrativa a la cual le suprimieron el cargo, será conforme con lo señalado en la sentencia judicial. Por consiguiente, esta Dirección considera procedente esperar el fallo correspondiente.
No obstante lo anterior y en criterio de esta Dirección, no habría inconveniente de que eleve a la entidad empleadora la solicitud de reconocimiento de sus derechos laborales como empleada de carrera a la cual le suprimieron su cargo.
Es preciso señalar que conforme con lo señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, la prescripción de los elementos salariales y de las prestaciones sociales por regla general es de tres (3) años contados a partir de la fecha en que se haya hecho exigible la obligación. Es de anotar que el simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.
En ese sentido, esta Dirección considera, que desde el momento que se presentó la demanda se interrumpió la prescripción de los derechos laborales, es decir, el conteo de la prescripción empieza a correr nuevamente.
Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE
Director Jurídico (E)
Fgomez. MLHM
600.4.8.